比特幣:巴比特專欄 | 《證券法》修訂，與虛擬貨幣有關嗎？_加密貨幣

作者按：最新修訂的《證券法》出臺了，看點很多，對于傳統證券市場的影響筆者不再贅述。本文擬探討的是，新修訂的《證券法》與虛擬貨幣是否有關？

最新修訂的《證券法》近期落地了，在該法下，虛擬貨幣相關活動有沒有被立法者關注到，是否適用《證券法》？

這幾乎不是一個問題，該法的立法者當然注意到了虛擬貨幣，但虛擬貨幣不適用《證券法》似乎是一個顯而易見的答案。因為眾所周知，由來已久，監管層對于虛擬貨幣總體上的負面評價態度幾乎沒有發生實質性的變化，尤其是在2019年10月以來，國家一邊高舉鼓勵區塊鏈技術發展的旗幟，一邊高舉打擊虛擬貨幣發行融資及交易平臺的大棒。虛擬貨幣想要通過證券行業的立法部分獲得合法名分，在目前階段還屬于非分之想。

但是，從另一個角度來看，答案可能并非如此簡單直接。根據新修訂的《證券法》的內容，筆者理解，《證券法》為未來對證券型虛擬貨幣納入《證券法》的監管留下了法律空間，并且《證券法》對境外證券型虛擬貨幣的發行和交易行為具有一定情形下的有限管轄權。以下為一家之言，僅供參考。

Voyager計劃6月1日前開始向客戶返還現金和加密貨幣:5月18日消息，美國破產法官Michael Wiles已批準Voyager Digital的清算計劃，可能會在周五開始清算，目標是在6月1日之前開始向客戶返還現金和加密貨幣，并結束根據美國破產法進行的重組。其中該清算計劃允許向客戶返還約13.3億美元的加密資產，占客戶總索賠金額的36%，具體取決于Voyager與FTX之間索賠糾紛，Voyager客戶可以通過現金、支持的代幣或VGX等獲取索賠。[2023/5/18 15:10:10]

證券型虛擬貨幣未被納入“證券”的范疇

除了比特幣、以太坊等均有支付功能的虛擬貨幣外，目前市場上發行的大多數虛擬貨幣或多或少帶有分紅權、收益權、回購權、利息收取權等具有股權或債權的屬性特征，因其功能和用途，一些國家將該等虛擬貨幣認定為證券，納入該國證券法的監管范疇，有關該等虛擬貨幣的發行和交易適用該國證券法。

美國SEC追查提供日回報高達4.5%的加密網站:金色財經報道，美國證券交易委員會將數十家欺詐網站的運營商作為目標，稱這些網站為一系列證券產品的投資提供過高的回報，包括加密資產。美國證券交易委員會在周四向馬薩諸塞州聯邦地方法院提起的訴訟中表示，這些網站背后承諾的回報率在 24 小時內高達 61.9% 。被告包括 GA-Investors.org (GAI) 等網站的不知名運營商，這些網站保證每日回報率在 2% 至 4.5% 之間。[2023/5/13 15:00:48]

我國新修訂的《證券法》在界定“證券”時，沿用了原來《證券法》的立法技術，未給“證券”作出明確定義，而是采取了列舉加兜底的開放式立法模式。此次《證券法》所列舉的證券，除了原有的股票、公司債券外，新增了存托憑證，并且將資產支持證券和資產管理產品視為可由國務院依照該法原則作出專門規定的證券，但是未將帶有證券屬性的虛擬貨幣列為證券的一種，也沒有增加類似美國證券法下“投資合同”這一類的證券類別。

比特幣全網未確認交易數量為9245筆:金色財經報道，據BTC.com數據顯示，目前比特幣全網未確認交易數量為9245筆，全網算力為246.27 EH/s，24小時交易速率為3.08交易/s，目前全網難度為34.24 T，預測下次難度上調4.39%至35.75 T，距離調整還剩1天23小時。[2022/12/18 21:51:10]

在《證券法》的修訂過程中，曾有人提議擴大證券的范疇，將證券型虛擬貨幣納入證券的范圍。但是，新修訂的《證券法》并未將具有股權、債權等證券屬性的虛擬貨幣納入其中，筆者理解各中原因很多，可能至少有以下幾個方面考慮：

(1)虛擬貨幣本身的特性決定了很難將其關進監管的籠子。即使證券型虛擬貨幣的發行和交易有其一定的積極作用，但是虛擬貨幣天然帶有匿名性、跨境流通便利性等特征，給國家的反洗錢、反恐怖融資、外匯、稅收、金融貨幣體系的穩定帶來了諸多問題和挑戰，并且各種以幣之名、行詐騙、傳銷之實等違法犯罪行為屢禁不止，而目前的監管技術尚不成熟，監管資源也不充分，跨境監管更是需要其他國家的協同而難度較大，在未能形成相對有效的監管機制的情況下，“一刀切”雖然簡單粗暴，但可以風險最小化。

幣安聘請前巴西央行行長Henrique Meirelles擔任顧問:金色財經報道，據Watcher.Guru發推稱，幣安（Binance）聘請前巴西中央銀行行長Henrique Meirelles擔任顧問。[2022/9/6 13:10:44]

(2)在虛擬貨幣的法律屬性和分類尚無明確法律依據的情況下，僅分類監管和規范其中的一種證券型虛擬貨幣也缺乏依據。截至目前，除了包括證監會、人民銀行在內的五部門在2013年12月印發的《關于防范比特幣風險的通知》及此后司法實踐中對比特幣、以太坊等虛擬貨幣作出了定性外，我國未在高位階的法律法規層面對虛擬貨幣進行明確的法律定性和分類。《民法總則》中也只是對網絡虛擬財產有一個籠統的、概括性的規范——法律對網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定，但是，目前并沒有法律明確虛擬貨幣是網絡虛擬財產，也沒有法律對虛擬貨幣財產的保護作出明確規定。

加密貨幣總市值為9745.73億美元:金色財經報道，據CoinGecko數據顯示，當前加密貨幣市值為9745.73億美元，24小時交易量為706.96億美元，當前比特幣市值占比為41.3%，以太坊市值占比為14.4%。[2022/7/10 2:03:43]

(3)區塊鏈和虛擬貨幣區別對待、揚鏈抑幣是當前的監管基調。國家不可能一邊禁止虛擬貨幣交易平臺在國內的經營活動和項目方的發幣融資，一邊通過《證券法》的修改為證券型虛擬貨幣的發行和交易提供行為規范，間接認可部分虛擬貨幣發行和交易的合法性。

雖然新修訂的《證券法》沒有給證券型虛擬貨幣一個歸屬于證券的名分，但是，為了應對證券市場的發展和產品創新，《證券法》還是保留了立法的靈活性，繼續授權國務院依法認定其他證券。因此，理論上而言，《證券法》給證券型虛擬貨幣未來納入《證券法》的監管留下了空間，在未來時機成熟時，由國務院出臺專門規定進行認定即可。

由于證券型虛擬貨幣未被納入新修訂的《證券法》所列的證券范圍內，對于證監會等七部門于2017年9月4日發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》中提到的代幣發行融資的定性問題，大概率仍將按照現有的罪名處理，而基本上不會被按上“擅自發行股票、公司、企業債券罪”等與證券犯罪有關的罪名。

對于境外證券型虛擬貨幣的發行和交易或擁有域外管轄權

針對證券市場的全球化潮流，為了防范跨國證券欺詐，保護我國的市場秩序和投資者權益，新修訂的《證券法》首次加入了域外管轄條款，使得我國《證券法》同《刑法》、《反壟斷法》一樣，也具有了域外管轄的效力。《證券法》規定，在中國境外的證券發行和交易活動，擾亂我國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照《證券法》處理并追究法律責任等。

從上述條文的表述及學界的探討來看，筆者理解，《證券法》所設置的域外管轄權主要參考和借鑒了美國聯邦法院所發展出的域外司法管轄權的測試標準——“效果標準”，即某一行為即使發生在我國境外，且行為人不具有中國國籍或不是中國境內注冊的實體，但如果該行為對我國的市場秩序或投資人的合法權益產生損害的，我國的《證券法》就有管轄權。

放到證券型虛擬貨幣的情境中來講，比如在美國證券法下，項目方發行的大部分虛擬貨幣屬于投資合同，因而屬于證券的一種。如果境外主體在境外發行該等證券型虛擬貨幣，或屬于在中國境外的證券發行活動。根據新修訂的《證券法》，如果該等涉及證券型虛擬貨幣的境外證券發行活動產生了擾亂我國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的效果，我國的證券監管機構或有權追究相關境外發行主體的法律責任。

再比如Libra等穩定幣的發行和交易，如其按照境外適用法律構成證券，且其發行和交易行為最終產生了擾亂我國境內市場秩序、損害境內投資者合法權益的效果，理論上而言，中國證監會或可以依照《證券法》的規定追究Libra等穩定幣發行人的行政責任。

但是，需要注意的是，我國監管層對于中國居民參與各類型的虛擬貨幣投資總體上持風險自擔的態度，尤其在相關部門三番五次提示風險，禁止境外虛擬貨幣交易平臺及境外項目方針對中國居民提供交易服務或發幣募資的情況下，境內投資者仍執意參與虛擬貨幣境外發行或交易的，如果境外的證券發行和交易行為沒有嚴重到擾亂我國的市場秩序，即使投資者遭到損失，證監會可能也不會因此行使域外管轄權。對參與境外虛擬貨幣發行和交易的投資者而言，可能只有在境外證券型虛擬貨幣的發行和交易損害了我國市場秩序，且我國法律對中國居民參與境外虛擬貨幣投資予以明確認可并提供法律保護的情況下，本條才可能有真正適用的機會。

另外，雖然新修訂的《證券法》賦予了中國證監會的境外管轄權，《證券法》也保留了原《證券法》下境外監管合作的條款，但由于該等行政權力的行使涉及境外調查取證、跨境執行等問題，有賴于其他國家監管機關的支持和配合，證監會的該等權力能否有效實現實際上主要取決于我國的國力，域外管轄不僅是證券問題，更多是問題。

作者：張凌，瀚一律師事務所合伙人

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