TOKE:繼續“挖礦”是否構成“非法經營罪”？_RightMesh

依據2013年五部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》可知，目前我國法律制度上否認了虛擬貨幣的貨幣屬性，將虛擬貨幣定義為虛擬商品，但對于虛擬貨幣由誰監管，監管規則是什么，尚無明確的法律依據，學術界和司法實務中對相關問題也存在頗多爭議，因而本文中筆者僅從法律視角來探討所涉相關問題，僅與讀者交流。

作者：北京盈科律師事務所?劉磊律師

虛擬貨幣監管動態

5月18日三大協會發布《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》后，國務院和地方監管部門先后發布了一系列打擊虛擬貨幣“挖礦”的政策，經過梳理近期發布的行政監管政策如下：

2021.05.21

國務院金融穩定發展委員會

劉鶴副總理主持召開國務院金融穩定發展委員會第五十一次會議要求“堅決防控金融風險，打擊比特幣挖礦和交易行為，堅決防范個體風險向社會領域傳遞”。

聯合國經濟學家：美聯儲可能會繼續數次加息25個基點:金色財經報道，聯合國經濟和社會事務部全球經濟監測中心主任哈米德·拉希德：美聯儲可能會在接下來的幾次會議上繼續加息25個基點，而這會對世界其他經濟體造成重大沖擊，因為利率將保持在很高的水平，全球融資成本就會保持在很高水平，這將影響資本流動和對整體增長前景的投資。[2023/2/18 12:14:46]

2021.05.25

內蒙古自治區發展和改革委員會

內蒙古自治區發改委發布《關于堅決打擊懲戒虛擬貨幣“挖礦”行為八項措施》，明確對不同主體參與虛擬貨幣“挖礦”行為的處理方式及處罰依據，但是對正常的虛擬貨幣交易行為沒有作出禁止性或懲罰性規定，毋庸置疑如果利用虛擬貨幣實施違法犯罪行為則必然會被依法嚴厲打擊。

2021.06.02

美股繼續回落，納指、標普500指數漲幅分別收窄至0.5%和0.2%:行情顯示，美股繼續回落，道指轉跌，盤初最多漲超500點。納指、標普500指數漲幅分別收窄至0.5%和0.2%。[2022/5/11 3:05:05]

國家能源局四川監管辦公室

國家能源局四川監管辦公室發布《關于召開虛擬貨幣“挖礦”有關情況調研座談會的通知》，根據國家能源局的要求，召開座談會充分了解四川虛擬貨幣“挖礦”相關情況。

2021.06.09

青海省工業和信息化廳/新疆昌吉回族自治州發展和改革委員會

網絡流傳青海省工業和信息化廳發布《關于全面關停虛擬貨幣“挖礦”項目的通知》要求全面關停虛擬貨幣“挖礦”項目；同日，網絡流傳新疆昌吉回族自治州發改委發布《關于立即對虛擬貨幣“挖礦”行為企業進行清理整頓的通知》，要求當天14時前全部清理整頓從事虛擬貨幣“挖礦”行為的企業。

分析師Joseph：市場仍繼續預期美國加息:1月7日消息，分析師Joseph：美聯儲執行了其歷史上最快的政策轉變之一，這樣做以后，除非出現經濟崩潰或疫情再度重燃，美聯儲官員們不會再扭轉路線了。市場知道這一點，所以盡管在正常情況下非農就業數據將令人非常失望，市場仍繼續預期美國加息。（金十）[2022/1/7 8:33:02]

2021.06.11

云南省能源局

網絡流傳《云南省能源局關于進一步加強比特幣挖礦企業用電管理的通知》，要求6月底盡快完成比特幣挖礦企業用電清理整頓工作。

2021.06.18

四川省發展和改革委員會/四川省能源局

網絡流傳《四川省發改委、四川能源局正式下發<關于清理關停虛擬貨幣挖礦項目的通知>》，要求6月20日前完成甄別清理關停已上報的26個疑似虛擬貨幣“挖礦”項目、發電企業立即停止向虛擬貨幣挖礦項目供電、各市嚴禁以各類名義批復虛擬貨幣挖礦項目等。

分析 | BTC新增流量保持穩定，短期或將繼續震蕩上行:據TokenInsight數據顯示，反映區塊鏈行業整體表現的TI指數北京時間05月22日8時報695.8點，較昨日同期上漲1.5點，漲幅為0.22%。此外，在TokenInsight密切關注的28個細分行業中，24小時內漲幅最高的為支付與金融協議行業，漲幅為12.51%；24小時內跌幅最高的為能源與采礦應用行業，跌幅為3.71%。

據監測顯示，BTC活躍地址數和轉賬數分別較前日上升7.87%和5.17%。BCtrend分析師Jeffrey認為，豐水期BTC新增流量保持穩定，短期或將繼續震蕩上行。

另據BitUniverse量化分析，ATOM在3$-5.6$寬幅震蕩，可網格高拋低吸獲利。[2019/5/22]

至此，內蒙古、四川、新疆、青海、云南這幾個國內最大的虛擬貨幣“礦場”集中地的監管機構逐步開始打擊虛擬貨幣“礦場”“挖礦”行為。對于上述網絡流傳的相關通知，通過檢索，相關監管機構官方網站并未刊載！但這并不意味著各地方監管機構打擊虛擬貨幣“挖礦”的消息只是捕風捉影，各地全面清理整頓虛擬貨幣“礦場”只是時間問題。那么繼續“挖礦”是否構成“非法經營罪”導致刑事風險呢？

比特幣期貨繼續徘徊于9000美元關口附近:CME比特幣期貨BTC 6月合約收跌105美元，跌幅大約1.17%，連跌兩個交易日，報8895美元，數據顯示，曾在4月6日以6630美元創主力合約收盤紀錄最低位。CBOE比特幣期貨XBT 6月合約收漲20美元，漲超0.22%，報9090美元，主力合約連續第三天收于9000美元整數位心理關口上方，4月6日也以6605美元錄得主力合約收盤紀錄低點。[2018/4/27]

是否構成“非法經營罪”？

《刑法》第225條：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，......：

未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；

其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

如虛擬貨幣“挖礦”行為被認定為《反不正當競爭法》規定的“經營行為”，那么“挖礦”是否屬于《刑法》第225條第四款所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”呢？筆者以為，“挖礦”不應當被納入上述刑法條文進行規制，理由如下：

第一、結合《刑法》第225條第、、項的規定，該三項規定明確列舉的“非法經營行為”是指法律、行政法規明確規定的需要監管部門“特別許可”才可以開展經營的行業領域，不包括“一般許可”的行業領域，那么根據同類解釋規則，可以納入第項進行規制的也應當是法律、行政法規規定其他“特別許可”行業或禁止經營行業。而虛擬貨幣“挖礦”行為當前并未被我國法律、行政法規明確禁止，所以“挖礦”不應歸屬為“非法經營行為”。

第二、《刑法》分則每個條文所設定的每一個罪名均以保護“特定權益”為目的，即只有當某一個行為侵害了該條文所要保護的“法益”時，該危害行為才會以相應罪名被制裁，否則即違反了“罪刑法定原則”，不符合依法治國之法治精神，而虛擬貨幣“挖礦”行為本身并未侵害任何法益，不能因為違法犯罪分子利用虛擬貨幣實施違法犯罪行為，就追溯制裁上游的“挖礦”行為，就好比，不能因為他人用刀sha人，你就打擊生產刀的廠家吧？

第三、除《刑法》第225條明確列舉的構成非法經營罪的非法經營行為外，最高人民法院發布了其他非法經營行為以非法經營罪定罪處罰的相關司法解釋，而對虛擬貨幣“挖礦”行為并未出臺司法解釋定性為非法經營罪。虛擬貨幣“挖礦”行為可能會違反行政管理相關規定，但結合我國虛擬貨幣“挖礦”市場現狀，“挖礦”者不具有認識到其行為構成非法經營罪的可能性，因為虛擬貨幣“礦場”“挖礦”早就是眾所周知的事實，大量“礦場”集中存在于內蒙古、四川等地，因此，不能因為行政監管的轉變，就以非法經營罪打擊“挖礦”者。

寫在最后

筆者以為，刑法具有謙抑性，刑法的目的不單單是為了懲罰犯罪，更重要的是發揮良好的教育引導作用，以此預防犯罪，保障人權。

如將繼續“挖礦”行為界定為“非法經營罪”，在事實上有違刑法創設目的，但是，依據目前我國出臺的強監管政策來看，打擊虛擬貨幣“挖礦”已成既定事實，繼續“挖礦”可能因違反行政管理規定受到行政處罰，盡管筆者認為不應以非法經營罪定罪處罰，但這并不意味著“挖礦”根本不會涉嫌犯罪，例如盜竊電力用于虛擬貨幣“挖礦”則可能構成盜竊罪。此外，利用虛擬貨幣交易實施違法犯罪活動一直以來都是行政、司法機關重點打擊的對象。

高層指示要求打擊虛擬貨幣“挖礦”和交易，必然會對該領域的執法和司法產生深刻影響。各虛擬貨幣“礦場”集中地監管部門也必然會出臺相關的監管政策依法清理整頓虛擬貨幣“礦場”，但就目前已公布的政策征求意見稿或者網絡流傳的政策信息來看，“個人挖礦”并不屬于行政監管的對象，待后續相關政策正式發布后我們將作進一步解讀！

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