數字貨幣:肖颯：不宜以非法經營罪評價幣圈經營行為_數字貨幣詐騙

昨晚一則新聞牽動虛擬貨幣相關人員的心，某知名財經類媒體爆出：“多名接近監管的知情人士告訴記者，央行《通知》下發后，公檢法機關正對虛擬幣交易所及挖礦等相關情況進行研究，探索定罪量刑的具體路徑，后續預計會適時出臺相關司法解釋。”消息一出，不少讀者私信詢問，此事真假，就報道中“知情人士”的描述和觀點，略評幾句，不作為大家下一步行動的參考意見。

1、使用“監管”一詞值得商榷。在我國虛擬貨幣的發行、運營和以此為業的交易等系違法。對數字代幣行業并沒有gov.機關承擔其健康發展的監督、管理、引導責任。9.24通知確屬十部委聯合發文，但其目的是防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險，立足點還是保護經濟管理秩序和個人的財產安全。

肖颯：央行數字貨幣將重構金融機構實務:中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示，央行數字貨幣的出現與普及使用，或將改變儲戶與銀行之間的法律關系，從而重構金融機構實務。她表示，央行數字貨幣擁有強大的信用背書，符合當下特定行業需求，只要有策略地推廣，應該有機會可以迅速普及。普及之后的數字貨幣，一定程度上將深刻影響我國金融行業法律體系。（金融1號院）[2020/4/23]

2、出臺兩高司法解釋的主體，不包括機關。只有最高法和最高檢在本領域內有權限出臺司法解釋，報道中“公檢法機關”適時出司法解釋的說法，從主體上有問題。而司法解釋也不是個筐，是謹慎思量后方可給下級機關做指導的文件。這些年學界一直批評某些借司法解釋之名行“立法之實”的行為，呼吁司法解釋須恪守罪刑法定原則。

聲音 | 肖颯：虛擬貨幣市值管理策略如若成為割韭菜的鐮刀 將被認定為犯罪:今日律師肖颯發布文章《我為什么反對市值管理“虛擬幣”？》，肖颯總結到目前幣圈市值管理的手段有：用比特幣、以太坊等進行交易型操縱市場；用黑嘴、搶帽子、職業喊單人、信息發布節奏等進行信息型割韭菜；同時，還有利用一些重大事件，比如與韓國、日本、新加坡、直布羅陀等國家和地區進行戰略合作，炮制國家法幣等概念；最后一種是充滿技術含量的“比速度”量化交易。

量化交易里“策略”到底如何制定直接影響行為定性，如果策略就是斬殺韭菜，使用嚴苛的手段剝奪其他人的交易機會（80%+）則有可能被認定為犯罪行為，以非法占有為目的，涉嫌《刑法》第266條詐騙罪。

如果項目方做市值管理的初心是為了“穩定幣價”，為項目研發和企業發展贏得寶貴時間，為了托住市場而不是砸市，結合充分的客觀證據，可以出罪。還有根據損失與市值管理的因果關系來定性損失。[2019/8/19]

3、我國刑法遵循“罪刑法定原則”，只有全國人大才能制定和修改刑法，法院系統和檢察系統均無權創設“一種行為是否應被刑法處罰”即不可創設刑罰，更不能恣意擴大刑罰圈。兩高解釋刑法是可以的，但須遵守三個規制：不得超出刑法用語可能的含義，即不得超出文字表達的射程；不得損害國民的預測可能性；嚴守罪刑法定原則。

聲音 | 肖颯：數字貨幣循序漸進，穩步推行才是上策:中國銀行法學研究會理事肖颯發表專欄文章《數字貨幣“中國隊”，將如何改變未來？》。肖颯在文章中稱：我國數字貨幣如果采取傳統區塊鏈單一架構，可以想象是無法滿足“零售級”M0的交易需求。因此，我們發現DC\\EP采取的是雙層運營體系：央行不直接向社會公眾發放數字貨幣，而是由央行把數字貨幣兌付給各個商業銀行或其他合法運營結構，再由這些機構兌換給社會公眾供其使用。由此，我們可以判斷一個商業機會，未來各大商業銀行必然將爭奪“數字貨幣二次發行權”，為此他們會采購金融科技服務、網絡安全服務、存儲性能提升技術，還會豁出去進行賣力“銷售”以搶占數字貨幣零售高地。肖颯在文章最后還表示：相信未來數字法幣將會被大力推薦給公眾，相信這是大勢所趨，誰也不能螳臂當車。但是，我們建議慎重加載智能合約，尤其是當下，錢就是錢，別把錢弄成不實實在在錨定某種確定價值的東西。一旦數字法幣成了有價債券，成了不是錢的普通債權憑證，就沒有人信它了。屆時，我們可以預見黃金的價格又要瘋長，因此，數字貨幣循序漸進，穩步推行才是上策。[2019/8/12]

4、除非前置法有修改，譬如《證券法》《商業銀行法》等修法，否則單憑924通知未能達到前置法的“法律位階”要求，多部委聯合發文也是部門規章層級，能反映出各部位機關的重視，但并未改變其文件的位階，無法認定某種行為構成刑法第225條非法經營罪意義上的違法。

聲音 | 肖颯：智能合約將對法律行業產生非常大的影響:據人民網消息，2018人民網區塊鏈技術秋季論壇昨日在北京舉辦。中國銀行法學研究會理事肖颯表示，她一直在關注區塊鏈對于法律產業的影響。雖然律師暫時不會失業，但在未來，當智能合約出臺以后，如果法律層面的執行工作都讓區塊鏈完成，這將對法律行業產生非常大的影響。[2018/10/24]

5、9.24通知中列舉了部依法嚴厲打擊的若干罪名和犯罪形態：非法經營罪、金融詐騙類犯罪、洗錢類犯罪、賭博類犯罪、非法集資、組織領導傳銷活動罪。就颯姐辦案經驗和觀察來看，組織領導傳銷活動罪在前幾年發案率高，且沒收的虛擬幣成了燙手山芋很難在合法渠道出售變現；詐騙罪的占比較高，各地涉幣案件基本都有刑法第266條的身影；非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的罪名較少，但有。洗錢類犯罪今明兩年會是重中之重，預計未來刑事立案會增加，颯姐認為售賣高額虛擬礦機、為國內高凈值人群進行虛擬幣配置等都有可能涉嫌洗錢類罪名，請從業人員不要頂風作案。至于非法經營罪，我的態度很明確，以現有法律為考察對象，法律和行政法規并未對虛擬貨幣經營和交易行為定性為非法，目前只有部門規章及以下級別的規范性文件認定上述行為違法。

刑法第225條非法經營罪所要求的“非法”，是違反法律行政法規或國務院令等國家層面的法律法規，而不是部門規章等，因此，目前的結論是虛擬幣經營交易行為不宜按照非法經營罪定罪處罰。然而，倘若司法解釋將虛擬貨幣的經營行為和頻繁交易“解釋”進某一部法律之中，正如幾乎所有的P2P刑案，起訴書都會提到網貸平臺違反了《商業銀行法》......，雖然一些社會上新出現的事物有一定的社會危害性或者侵害了某種法益，不能為了達到社會防衛的目的，而搞類推解釋，讓本來就被詬病的“口袋罪”真的敞開大口，這與保護人們的行為預期相抵牾與刑法的基本原則相違背。刑法還是要謙抑，國之重器，不可輕動。目前采取取締、驅逐、定性違法和聯合執法及社會政策，通過綜合治理能夠逐步有效遏制虛擬貨幣的相關風險。

寫在最后

在相關文章和二次傳播的文章中，我們發現：記者朋友摘錄了本公號颯姐觀點。我們確實不了解記者朋友想突出的熱點和獨特角度，看到文章也不由一驚。我們并不是“接近監管的知情人士”，倘若真的有人參與相關立規和司法解釋內部征求意見，基本都會簽署嚴格的保密協議。

我們無意站隊，也擔憂普法文章被斷章取義。請不要拿颯姐團隊公號文章里的只言片語或部分內容當作最終分析結論，懇請記者老友和讀者們，如果您選用颯姐文章里的觀點或依據本公號觀點做自首等決策，請務必與我們核實和告知我們全局情況。

“刑法是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。”，執法者必須遵守“罪刑法定原則，“對罪刑法定原則的緩和、松弛，必然導致司法權的擴大，從而危及人們的自由。”因此，對一個行業或其從業者“動用刑法”，務必如履薄冰，不通過非立法的方式擴大刑罰圈，給人們穩定的預期，用智慧和科技妥善化解風險。同時，這篇文章也寫給學者專家，如果您真的在參與相關解釋的研判，請仗義執言，不宜以非法經營罪評價虛擬貨幣經營行為，堅守罪刑法定的底線。如上。

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