區塊鏈:肖颯：魔鬼藏于細節 網售NFT邊界問題_APP

多數公司數字化過程中，重視《網絡安全法》《個人信息保護法》《數據出境安全評估辦法》，而忽略了對《網絡交易監督管理辦法》的細致研究。

今天查漏補缺，對于數字產品的銷售中的細節問題進行分析提醒，請諸位讀者對比，自查自糾。

網絡交易經營者須持證經營

網絡交易經營者，系組織、開展網絡交易活動的自然人、法人和非法組織，包括網絡交易平臺經營者、平臺內經營者、自建網站經營者以及通過其他網絡服務開展網絡交易活動的網絡交易經營者。

原則上講，在網絡上開展商業活動需要辦理市場主體登記，但幾種情況例外：個人通過網絡從事保潔、洗滌、縫紉、理發、搬家、配鑰匙、管道疏通、家電家具修理修配等便民勞務活動、個人從事網絡交易活動，年交易額累計不超過10萬元的。請注意，同一經營者在同一平臺或不同平臺開設網店的，各網點交易額合并計算。

聲音 | 肖颯：“區塊鏈”不等于“取款鏈”，區塊鏈的推廣不等于ICO的死灰復燃:中國銀行法學研究會理事肖颯發表題為“正規區塊鏈項目，法律邊界在哪？”的文章，其中提到，《關于防范代幣發行融資風險的公告》文件中指出了ICO的風險，“代幣發行融資與交易存在多重風險，包括虛假資產風險、經營失敗風險、投資炒作風險等，投資者須自行承擔投資風險。”可以看到，ICO在國內的定義是一種非法公開融資行為，不僅經營者違法，同時投資者也有巨大的風險。此外，結合銀保監的發函以及近期上海市的《關于開展虛擬貨幣交易所排摸整治通知》，“區塊鏈”不等于“取款鏈”，ICO等非法公開融資活動依然是被禁止的，區塊鏈的推廣不等于ICO的死灰復燃。[2019/11/20]

對于數字藏品行業，初期創業的模式多為鑄造者和自建App經營者合二為一，若大學生自主創業在自建網站或App上發布個人數字藝術作品并售賣，年交易額不足10萬元的，依據《電子商務法》可無需登記；若發展良好，交易額突破10萬元的，可將網絡經營場所登記為經營場所，經常居住地登記為住所。

聲音 | 肖颯：區塊鏈項目的社區將成為法律上的“公共場所”:據人民網報道，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受人民網區塊鏈頻道采訪時表示，基于普通互聯網技術的區塊鏈垂直類傳統媒體或信息服務提供商，都不屬于提供“區塊鏈信息服務”的范疇。這類媒體、信息服務提供商仍屬于傳統的內容提供者，受網信辦其他規定及新聞管理部門的監督管理。

區塊鏈信息服務提供者即使主體在國外，但在國內設有技術支持部門的，該技術組織同樣需要接受區塊鏈新規的規制。就數字貨幣交易所而言，從2017年9月4日《關于防范代幣發行融資風險的公告》發布起就被定性為非法，與本《規定》無關，《規定》主要約束基于區塊鏈技術的媒體和區塊鏈公司。

互聯網從不是法外之地，區塊鏈同理。新規一旦成為現行有效的規則，那么，區塊鏈項目的社區將成為法律上的‘公共場所，任何人不得編造假消息，也不得以訛傳訛。[2019/1/11]

數字藏品的法律性質流變

聲音 | 肖颯：此次投資者對OKex提供的非法期貨交易的指控罪名在中國無法成立:據財新報道，對于此次OKex事件，部分投資者提出該交易所提供非法期貨交易的指控，肖颯認為，這一罪名在中國是無法成立的，因為中國《公司法》《證券法》里證券是狹義的“證券”，交易的代幣在中國法律內并不會被認可為“證券”（security token），這與美國證券法案里的廣義“證券”不同。[2018/9/11]

截至發稿之日，我國法律對于數字藏品的鑄造、一次銷售和有限贈與是容認的。鑒于數字藏品的收藏對象多為C端消費者，具有潛在的涉眾風險，一旦出現炒作或金融化操作，將直接影響老百姓的錢袋子引發不滿情緒，影響公共秩序和善良風俗，成為“違背公序良俗”的商品。

根據《網絡交易監督管理辦法》第十一條規定，網絡經營者銷售的商品或者提供的服務應當符合保障人身、財產安全的要求和環境保護要求，不得銷售或者提供法律、行政法規禁止交易，損害國家利益和社會公共利益，違背公序良俗的商品或服務。

大成律師肖颯：重讀“9.4代幣公告”，不可淡忘的這些點:今日，北京大成律師事務所合伙人肖颯發文《重讀“9.4代幣公告”，不可淡忘的這些點》，文中指出去年9月4日《關于防范代幣發行融資風險的公告》的有些細節值得回顧：1.代幣發行的本質；2.代幣融資交易平臺地位尷尬；3.社會公眾警惕風險[2018/4/3]

由于數字藏品多為數字藝術品，藝術品的鑒賞“仁者見仁”，颯姐之前所處的辦公區就在北京知名藝術商廈內，大廈一層不時出現映入眼簾的半裸雕塑，或吶喊狀、或倒立狀，頂樓還有各國藝術家的畫展。但倘若這些實體的藝術品為鑄造為數字世界的數字藏品，應當考慮到受眾年齡問題，不僅是考慮合同有效性問題，還得考慮防止沉迷等問題。

實物+NFT捆綁銷售問題

鑒于NFT法律定性的不穩定性，部分謹慎的商家以銷售實物搭配銷售NFT的方式進行宣傳展業。

根據《網絡交易監督管理辦法》第十七條的規定，網絡交易經營者以直接捆綁或者提供多種可選擇方式向消費者搭售商品或者服務的，應當以顯著方式提醒消費者注意。提供多種可選擇方式的，不得搭售商品或者服務的任何選項設定為消費者默認同意，不得將消費者以往交易中選擇的選項在后續獨立交易中設定為消費者默認選擇。

聰明的商家，這時采取的方式可能從捆綁銷售到“捆綁贈送”，雖然在數字藏品領域暫無判例，但倘若從實質上就是“賣贈品”，特別是給予贈品一定的OTC市場，并允許甚至撮合玩家交易，颯姐認為這還是屬于捆綁銷售的范疇，應歸入上述管理辦法規制。

NFT的退貨問題

NFT的底層技術是區塊鏈技術，自帶溯源效果，一旦在區塊鏈上記載某消費者為owner，即便其退貨，其曾經“染指”的記錄也會保留其中，影響二次銷售。因此，不少數字藏品平臺采取了格式條款加強自我保護，對于網絡交易經營者的格式條款、通知、聲明做如下提示：

不得免除網絡經營者的主要義務，在退貨問題上，采取技術標簽等手段，確保退貨渠道暢通或者給予一定的冷靜期或者反復與消費者確認不退不換的說明；

不得排除或者限制消費者投訴、舉報、請求調解、申請仲裁、提起訴訟的權利；

不得排除或者限制消費者依法變更或解除合同的權利，一般而言鑒于平臺強勢地位，變更合同條款堪比蜀道，但解除合同的自由應當為消費者保留，但這一點大廠和小廠做到的鳳毛麟角；

不得規定網絡交易經營者單方享有解釋權或者最終解釋權，這種做法早就淘汰了，但在很多網站和廣告上還能看到，只能說法盲普法工作任重道遠；

不得規定對消費者不公平、不合理的規定，這是兜底條款，但在出現消費者糾紛時，調解機構或裁判機關還是會傾向保護消費者權益。

電子證據問題

市場監督管理不免對于涉嫌如上違法的網絡交易行為有查處的權力，可以采取現場調查、查閱復制涉案合同、票據、詢問當事人、調查走訪等措施進行調查。其中，市場監督管理部門對于網絡交易違法行為的技術檢測記錄資料，可以作為實施行政處罰或者采取行政措施的電子數據證據。

也就是說，在調查行政違法的過程中，倘若監管者存有技術檢測記錄資料，這些資料可以不經轉化或重復固定，而直接被當作處罰依據，再進一步講，刑事偵查中對于行政違法收集的客觀證據也是可以直接使用的。從邏輯上，咱們可推導出來，市場監督管理局監控的網絡交易數據，可直接作為非法經營罪、組織領導傳銷罪等犯罪的證據。

因此，無論是監管機關還是被監管的網絡交易平臺，對于交易數據的留存和復核尤為重要，一旦發現與事實不符的問題，務必及時糾正，謹防紅線風險。

寫在最后

沒有制裁手段的規則，是沒有牙齒的。《網絡交易監督管理辦法》是有罰款等處罰措施的。

對于拒不為入住平臺內經營者出具經營場未履行法定信息公示義務的根據《電子商務法》處罰；對于未在顯著位置區分已經辦理登記的經營者和未辦理登記的經營者的，罰款1-3萬；

對于修改平臺服務協議和交易規則，未保存修改后版本和之前三年歷史版本的，罰款1-3萬；平臺對平臺內經營者監控不嚴，未發現其違法違規違背公序良俗的，罰款1-3萬；提供虛假材料，對抗違法調查，阻礙監管執法的，罰款0.5-3萬。

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