OTC:突破刑事案件舉證責任 幣圈涉刑人合法資產該如何保護？_BitterFly

8月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、部聯合發布《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》。筆者已經對《意見》第一條至第十七條進行了解讀，可以翻看公眾號之前的文章，這篇文章是關于《意見》解讀的最后一篇，其中對涉幣刑事案件最為重要的是第二十條、第二十一條和第二十二條。

《意見》第二十條講的是信息網絡案件中海量證據如何取證質證的問題，“對于數量特別眾多且具有同類性質、特征或者功能的……等證據材料，確因客觀條件限制無法逐一收集的，應當按照一定比例或者數量選取證據，并對選取情況作出說明和論證。”針對同類性質、特征、功能的證據，《意見》允許偵查機關在取證時按照一定比例選擇，出具情況說明和論證，人民檢察院、人民法院應當重點審查取證方法、過程是否科學。作為辯護律師，在質證環節也應當重點就《說明》和《論證》中關于取證方法和取證過程進行質證，質證的主要依據還是前文所說的《電子數據規定》和《電子數據規則》。針對相關事實不能排除合理懷疑的，《意見》作出了明確規定，應當作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的認定，也就是說可以全部排除或部分排除。

《意見》第二十二條內容是關于涉案資金的處置問題，該條規定“辦理信息網絡犯罪案件,應當依法及時查封、扣押、凍結涉案財物，督促涉案人員退贓退賠，及時追贓挽損。”同時規定了追繳、沒收或者責令退賠的具體要求。該條文規范的是“涉案資金”，筆者認為應當重點關注涉案資金的認定，特別是在涉幣刑事案件中，被告人合法資金和涉案資金往往混在一起，而對于合法資金又舉證不能，從而出現合法資金一并被收繳的情況。

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關于《意見》第二十一條，筆者認為涉及網絡信息案件中涉案資金認定舉證責任劃分的問題，也是本文討論的重點。

一、為什么說信息網絡案件涉案資金認定的舉證責任倒置了？

首先，我們看法律規定。《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條規定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第六十一條規定：“……公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔……”筆者認為，對于“被告人有罪”的理解，應當既包含是否有罪，也包含罪輕罪重，信息網絡案件包含了財產性利益，認定涉案資金的數額將直接決定被告人的罪輕或罪重，因此，將合法資金的舉證責任落被告人身上，實際上降低了公訴機關的舉證責任。

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接下來，我們看《意見》是怎么說的。《意見》第二十一條規定，針對涉眾信息網絡犯罪案件無法核實資金來源的，“根據銀行賬戶、非銀行支付賬戶等交易記錄和其他證據材料，足以認定有關賬戶主要用于接收、流轉涉案資金的，可以按照該賬戶接收的資金數額認定犯罪數額”，舉個例子，比如從事跑分業務的被告人，如果其某張銀行卡的絕大多數接收資金都是跑分資金，那么該銀行卡的全部接收的資金數額都有可能被認定為犯罪數額。如果該被告提出，其中有一筆或數筆資金是正常的otc承兌資金，特別是924通知之前的otc行為，且沒有證據證明上游存在犯罪行為，則需要犯罪嫌疑人、被告人能夠作出合理說明。也就是說，偵查機關扣押凍結的涉案資金中，犯罪嫌疑人、被告人的合法收入，要作出合理說明，與本案無關的資金，作出合理說明。針對“合理說明”的范圍和限度，在實踐中應當對資金來源的合法性做全面說明，比如最初的虛擬數字貨幣的來源是挖礦還是買賣，相關的交易記錄等等，否則合理說明極有可能不被法院采信。

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最后，針對《意見》的規定，來看看專家怎么說。周加海、喻海松、李振華在《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》的理解與適用中談到，信息網絡犯罪的一個重要特點就是被害人、涉案人分散在全國各地，對于以涉案資金數額等作為定罪量刑標準的案件，通常難以逐一對涉案資金進行取證……逐利性是當前信息網絡犯罪的重要特征，不少信息網絡犯罪案件的涉案財物數量眾多、權屬來源復雜，如何依法妥當處置信息網絡犯罪案件的涉案財物成為實踐中的突出問題……例如，犯罪嫌疑人提出涉嫌詐騙的賬戶里有合法收入并提供相應證據，經查證屬實或者不能排除合理懷疑的，則不能認定該筆犯罪數額。

關于適用問題，《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》的理解與適用中特別指出，“適用范圍為涉案人數特別眾多的信息網絡犯罪案件，對于一般的信息網絡犯罪案件，不能適用。”而涉幣刑事案件中，ico項目除了融資，還涉及發幣，買幣的人數往往較多；otc承兌行為中，雖然都是點對點交易，但其上游往往涉及電詐、網賭，涉案人數也比較多；交易所涉刑案件中，交易所開戶人數基本符合“特別眾多”的要求。但是，對于盜竊虛擬數字貨幣案件、買賣u詐騙案件等，基本不符合涉案人數的要求，故《意見》第二十一條并非適用于全部涉幣刑事案件。

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二、為什么說被告人面臨舉證不能的不利處境？

如上所述，犯罪嫌疑人、被告人需要對涉案資金中的合法收入、與本案無關的收入作出合理說明，而該合理說明，實質上就是提供相應證據，并且該證據需要經查證屬實，或者不能排除合理懷疑，只有這樣才不能認定該筆犯罪數額。

筆者認為，被告人所面臨的不利處境來源于三個方面，一是被告人沒有人身自由。被告自身失去自由，缺乏調取證據的能力，而完整的證據鏈條的形成，往往是被告人在獲取了A證據后才能想到B證據，進而想到C證據。當前，諸多對被告人有利的電子證據，都需要被告人人臉識別或短信驗證碼登錄調取，在被告人被羈押的情況下，即便其提供了非常準確的線索，辯護人及被告人的家屬也沒有調取證據的能力。二是相關電子設備被扣押凍結。涉幣刑事案件中，電子證據形成完整鏈條，往往涉及錢包方、交易所運營方、銀行卡發卡方等多個環節，而各環節又緊密聯系，比如，被告人的手機被扣押，就無法利用手機驗證碼登錄交易所和電子銀行，不能登錄交易所就調取不到交易記錄，沒有法幣交易記錄就無法和銀行卡入賬資金相關聯進而證明合法性。同時，被告人的合法資金證明往往需要電腦、手機、私鑰等多種設備，而在涉幣刑事案件中，偵查機關第一時間最需要控制的就是上述電子設備，在這種情況下，將舉證責任倒置與被告人，實際上是給了被告人“不可能完成的任務”。三是被告人缺乏調取證據的手段。即便被告人被采取取保候審等不限制人身自由的強制措施，其調取證據的手段和方式依然無法和偵查機關、公訴機關等公權力對等，而涉幣案件的相關證據涉及的環節較多，內容較為復雜，部分證據即便被告人窮盡一切手段仍然無法獲取。

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實際上，在涉幣刑事案件中，在《意見》出臺之前，就有舉證責任倒置的先例。例如聞名圈內外的plustoken案件中，蘇09刑終488號江蘇省鹽城市中級人民法院刑事裁定書顯示：“上訴人陳波辯護人的主要辯護意見：2.一審關于陳波個人所有的合法財產認定錯誤。有700多個比特幣系合法財產……本院綜合評判如下：……2.陳波合法財產認定問題。經查，陳波并未提供其合法擁有700多個比特幣的相關線索或材料，另plustoken平臺被認定為傳銷活動平臺，投入到該平臺的數字貨幣用于傳銷體系的資金運作，應作為傳銷犯罪所用的財物予以沒收。”

三、幣圈涉刑人如何保護自己的合法資產？

隨著涉幣刑事案件的增多，司法機關對于幣圈涉刑人往往都戴著有色眼鏡，談幣色變，認為所有虛擬數字貨幣都是不合法的，據筆者了解，多地機關就以虛擬數字貨幣不合法、不受法律保護為由不受理、不立案，導致部分被害人維權無門。那么幣圈有沒有合法資產？答案是顯而易見的，比如924通知發布以前買賣虛擬數字貨幣行為，《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》發布前通過挖礦獲取的虛擬數字貨幣等等。有的司法機關則認為，即便是合法途徑取得的虛擬數字貨幣，由于當下的監管政策禁止虛擬幣交易，虛擬貨幣權利人無法合法持有，故應當對其作罰沒處理。筆者認為，“幣囤不炒”即便在強監管的當下，仍是合規的行為之一，既然權利人有合法持有的權利，那么針對涉案虛擬數字貨幣中合法取得與非法取得就應當加以區分。

前文已經論述，幣圈涉刑人需要對合法資產“合理說明”，筆者認為，所有持有虛擬數字貨幣或有虛擬數字貨幣變現行為的人，應當未雨綢繆，提前準備相關證據，具體應當做到：一是，固定原始資金來源合法的證據。無論是挖礦還是交易，都涉及原始資金的問題，比如購買礦機的錢款來源，購買虛擬數字貨幣的錢款來源等等。二是，固定虛擬數字貨幣流向記錄，可以通過查詢區塊鏈瀏覽器、交易所交易記錄等方式，固定相關虛擬數字貨幣的走向。三是，固定法幣交易記錄，證明相關變現人民幣的行為是在國家禁令出臺前，且交易價格并不違背市場行情，不存在為上游犯罪洗錢的問題。四是，挖礦獲得虛擬數字貨幣的，還應當保留購買礦機合同、租用礦場合同、觀察者軟件記錄、打幣記錄等，如果沒有合同的，可以將相關微信聊天記錄等作為替代。五是，盡可能專款專用，避免資金混同，即便是使用冷錢包保管數字貨幣，也應當嚴格區分，避免被“誤傷”。六是，針對一級市場投資，應當保留項目白皮書，幣價走勢圖，募資打幣記錄、發幣記錄，以及關于項目的相關新聞。七是，針對科學家量化交易機器人獲利，應當保留相關腳本代碼等能證明技術實現的證據。做市商、擼空投、白名單等不再一一講述。最后，針對上述證據，應當盡可能做公證并備份多份，畢竟如果一旦涉刑，手機等原始載體被扣押，光是截圖等不能達到證據證明標準。

2021年1月25日，中國最高人民檢察院舉行“充分發揮檢察職能推進網絡空間治理”新聞發布會。中國最高人民檢察院第四檢察廳廳長鄭新儉在會上表示，網絡黑灰產形成生態圈，為網絡犯罪持續“輸血供糧”，成為網絡犯罪多發高發的重要原因……加強財產刑適用，提高犯罪成本，不讓犯罪分子從犯罪中獲得利益，實現“打財斷血”。彼時筆者即認識到，涉幣案件被告人的合法財產如何得到保護，應當特別值得關注。隨著《意見》的實施，對于辯護人來講，除了要關注被告人“人身權益”的辯護，還應當關注被告人的“財產權益”，特別是部分案件中，被告人的刑期辯護空間有限的情況下，盡可能的保障被告人的財產利益顯得尤為重要。

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