以太坊:上海法學會王冠：基于區塊鏈技術ICO行為之刑法規制_有人靠區塊鏈4天就掙了30萬

內容摘要

比特幣、以太坊等流通性和可兌換性較強的高級虛擬貨幣，本質屬性是數字貨幣。基于區塊鏈技術ICO行為是指首次發行代幣，向眾多不特定網民募集比特幣、以太坊等數字貨幣的行為。數字貨幣不是刑法上的貨幣，以數字貨幣為募集對象或發行新的數字貨幣作為回報的ICO行為，不構成刑法上的貨幣犯罪。數字貨幣不是非法集資行為的犯罪對象，因此ICO行為不構成非法集資類犯罪。ICO行為可界定為以數字貨幣為對象的“準眾籌”，不是證券行為，亦不能上升為證券類犯罪行為。實然層面上，“拉人頭”和“收取入門費”式ICO騙取財物行為可構成組織、領導傳銷罪，在區分投資者錯誤認識類型和程度基礎上判斷ICO行為也可以構成詐騙罪。應然層面上，可以通過司法解釋方式將ICO行為納入非法經營罪兜底條款中予以規制。

關鍵詞：區塊鏈ICO虛擬貨幣數字貨幣刑法規制

“中國電子技術標準化研究院聯合數十家單位于2017年5月16日發布了《中國區塊鏈技術和產業發展論壇標準CBD-Forum-001-2017》，將區塊鏈定義為：‘一種在對等網絡環境下，通過透明和可信規則，構建不可偽造、不可篡改和可追溯的塊鏈式數據結構，實現和管理事務處理的模式’。”這是目前中國對區塊鏈比較權威的界定。

區塊鏈不僅是一種網絡技術，更是一種理念，即去中心化、安全性、高效性。區塊鏈理念和技術已經被運用于物流、零售、互聯網金融等諸多領域。“區塊鏈的一個核心要素是用發行數字代幣或通證的方式來進行融資，而通證就是證明和表示項目價值的手段。

進而言之，區塊鏈項目發起方發行通證類似于股票發行人，參與者持有通證類似于持有股權，以此來吸引和鼓勵參與者支持項目。這種通證往往與真實貨幣，即法幣建立起關聯，也使得相關項目的價值由虛擬走向現實，從而大大增加項目的受關注度，加速其開發速度，促成新觀念、新思想、新技術的成熟和實際應用。”這種基于區塊鏈技術發行通證類虛擬記賬憑證而募集各種虛擬貨幣的行為，即ICO行為。ICO是相對于首次公開發行股票而言的概念，即首次發行代幣或者通證的意思。

簡言之，ICO行為是指基于區塊鏈技術而首次發行代幣，向眾多不特定網民募集比特幣、以太坊等網絡虛擬貨幣的行為。

ICO行為主要特點是以網絡虛擬貨幣而非法定貨幣作為公開募集對象，又以發行新的虛擬貨幣作為回報。這種融資方式因其創新性在起始階段并未像IPO那樣被納入監管。隨著比特幣等虛擬貨幣的火熱，ICO迅速蔓延開來成為網絡融資的絕佳選擇。

2017年，國家互聯網金融安全技術專家委員會發布了《2017上半年國內ICO發展情況報告》，報告顯示國內提供ICO服務的平臺有43家，上線并完成ICO項目65個，累計融資規模共計63523.64BTC、852753.36ETH以及其他虛擬貨幣，以2017年7月19日零點價格換算成人民幣總計26.16億元，累計參與人數有10.5萬人次。

如此規模的無監管融資，無疑存在巨大金融風險。“中國人民大學法學院副院長楊東指出，不論從發行主體、投資者還是市場的角度來看，ICO都存在風險。

首先，從發行主體來看，ICO涉及非法公開發行證券，涉嫌為洗錢等犯罪行為提供渠道，涉嫌非法吸收公眾存款、非法經營等風險。其次，對于投資者而言，ICO存在著詐騙、內幕交易等風險。第三，惡性短線交易泛濫、黑客攻擊、數字貨幣價值波動大等成為ICO最主要的市場風險，都會對投資者帶來難以彌補的損失，也容易滋生投機行為。”

可見，ICO行為不僅具有巨大的市場風險，更有嚴重的刑事法律風險。

有鑒于此，2017年9月4日，“一行三會”七部委聯合友布公告，將ICO定義為“本質上是一種未經批準非法公開融資的行為”，緊急叫停了ICO項目，全面禁止此項融資活動。但是，ICO作為新興而高效的互聯網金融創新模式，全面地“一刀切”的永久禁止是不太現實的。現行監管政策只是因為ICO嚴重的亂象，采取“一刀切”地禁止措施進而整肅市場。在如此監管環境下，ICO可能會轉入地下或者轉移到國外從而尋求規避監管。

可以想見，ICO行為并不會因為目前的叫停而煙消云散，反而可能會滋生更多的違法犯罪活動。但ICO是否構成非法集資、非法發行證券、貨幣犯罪、金融詐騙、傳銷、非法經營等犯罪行為，并不能倉猝給出結論。有必要在認清虛擬貨幣和ICO本質屬性的基礎上，全面厘清ICO行為的刑法規制思路。

一

虛擬貨幣的本質屬性與刑法屬性

ICO作為一種互聯網募集資金行為，募集對象是虛擬貨幣，諸如比特幣、以太坊等等，而作為回報的也是虛擬貨幣。對此，ICO行為是否構成刑法上的貨幣類犯罪，解決這一問題的前提是如何認定虛擬貨幣的刑法屬性。

虛擬貨幣的本質屬性

對于虛擬貨幣的法律屬性，理論上存在爭議。根據人民銀行等五部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》，虛擬貨幣本質上是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的地位。學界有觀點認為比特幣之類的虛擬貨幣是一種點對點全球通用加密數字支付系統，也有的觀點認為虛擬貨幣屬于一種互聯網環境中存在的有價電子數據或者數字貨幣。

上述觀點分別從虛擬貨幣的經濟價值、技術成分、價值計價等多個角度予以認定，可以說均有一定的道理。

但從與法定貨幣比較的層面上看，首要關注的并非虛擬貨幣的技術成分，因此虛擬貨幣是數字支付系統的說法并不具有比較意義。

《上海市浦東新區文物藝術品交易若干規定》通過：數字藏品催生藝術品交易新思路新業態:金色財經報道，據上海市人大常委會辦公廳官方微信，《上海市浦東新區文物藝術品交易若干規定》經市十五屆人大常委會第四十三次會議表決通過，并將于今年10月1日起施行。《若干規定》鼓勵有條件的文物藝術品經營單位通過電子商務新業態、新模式，開展文物藝術品在線展示、交易、定制服務等活動。數字藏品催生藝術品交易的新思路、新業態。每件藏品在加密后會得到一個“數字編號”，即便外在形態一樣，卻也因其“唯一性”吸引了一票收藏愛好者。[2022/8/28 12:53:39]

?從物的價值屬性上，虛擬貨幣在特定網絡環境中的財產價值已經被廣泛地接受。如盜竊游戲幣、Q幣的行為可以構成盜竊罪。但是游戲幣、Q幣屬于比較低級的虛擬貨幣，與比特幣、以太坊之類的高級虛擬貨幣相比，后者的流通性和可兌換性遠遠大于前者。因此，將游戲幣、Q幣等低級的虛擬貨幣認定為虛擬商品是妥當的，但是比特幣、以太坊之類的高級虛擬貨幣僅僅認定為虛擬商品是無法完全界定其本質屬性和主要功能的。

?事實上，從功能角度看，具有高度流通性和可兌換性的虛擬貨幣已經具有一般等價物的屬性，在互聯網環境中完全可以承當貨幣的價值計價功能。因此，高級虛擬貨幣與現實社會中的法定貨幣的區別并不在于其功能和作用，而僅僅在于其在法律上的身份和地位。

簡言之，高級虛擬貨幣因為不是國家發行的貨幣而不具有法定貨幣的身份和地位，故而不被官方認可為貨幣，但并不意味著其沒有類似法定貨幣的功能和價值。如果國家賦予比特幣等虛擬貨幣以法定貨幣的身份，則其瞬間可以在互聯網領域內取代現實中的法定貨幣，甚至可以走進現實社會成為真正的貨幣。

因此，在我國虛擬貨幣實質上是一種沒有被國家認可的數字貨幣。數字貨幣這一概念既體現了其數字的網絡特征，也彰顯了其實質上在一定范圍內充當貨幣的本質屬性。因此接下來，筆者轉而使用數字貨幣這一用語表述比特幣、以太坊等高級虛擬貨幣。

數字貨幣的刑法屬性

在國家未賦予數字貨幣以法定貨幣地位的當下，數字貨幣并不具有國家信用基礎。基于區塊鏈技術的去中心化和去信用化特征，數字貨幣的信用基礎并不是依賴于某一個公司或者個體，而是由參與區塊鏈的所有主體共同決定的。以比特幣為例，比特幣的價值不依賴于虛擬央行的貨幣政策，而是根據感興趣的用戶執行特定活動來產生，預計2140年左右總量將達到2100萬的極限。

因此，比特幣存在著通貨緊縮、缺乏內在價值和信用保證等問題。這說明數字貨幣由于沒有強有力的信用基礎而表現出價值不穩定的特點。有鑒于此，世界上只有少數國家明確將比特幣視為合法貨幣，而大多數國家并不認可其貨幣的身份和地位，僅僅將其視為虛擬商品。

就目前而言，《中華人民共和國人民銀行法》明確限定人民幣是唯一的法定貨幣，人民銀行等七部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》也明確了比特幣系虛擬商品而非法定貨幣。這一立場和結論是可以想見的。

對于數字貨幣在刑法上的定位，因其未經國家法律認可，故而不能成為刑法上的貨幣，仍應被看作是虛擬財產。此情況下，以數字貨幣為犯罪對象的犯罪，不應構成刑法上的貨幣犯罪。

既然數字貨幣并未被賦予法定貨幣的地位，因此以數字貨幣為募集對象或者作為支付回報手段的ICO行為，也不可能構成刑法上的貨幣犯罪行為。未來數字貨幣成為法定貨幣時，對于數字貨幣的偽造和變造行為完全可能構成偽造貨幣罪、變造貨幣罪，非法持有、使用假數字貨幣的也可以構成非法持有、使用假幣罪。

二

ICO行為不構成非法集資類犯罪及相關證券犯罪

ICO行為不構成非法集資類犯罪

非法集資類犯罪主要包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。非法集資行為主要有“非法性”、“社會公眾性”、“公開宣傳性”、“經濟利益性”等四個特征。這四個特征是判斷非法集資行為的主要依據。

ICO行為募集對象是各種數字貨幣，作為回報發行的代幣也是數字貨幣。數字貨幣在特定的交易平臺上可以兌換為法定貨幣。從行為模式上看，ICO行為屬于未經有關主管部門批準的歸集數字貨幣從而用于兌換法定貨幣的行為。

那么，ICO行為是否構成非法集資，這一直是市場上參與主體非常擔憂的問題，也有觀點認為其涉嫌非法集資。如2017年9月2日，互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室發布99號文，明確指出ICO本質上屬于未經批準的非法公開融資，涉嫌非法集資、非法發行證券、非法發售代幣募集，以及涉及金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動，嚴重擾亂了經濟金融秩序。因此，這一問題有必要進行詳細論證。

1．數字貨幣并非法集資行為的對象。

數字貨幣與法定貨幣的區別主要在于其身份和流通性的不同。法定貨幣則包括本國貨幣和境外貨幣。數字貨幣能否成為非法集資行為的對象，這就需要從數字貨幣、人民幣與境外貨幣三者之間的異同關系進行比較分析。

多數數字貨幣因不具有法定性和可流通兌換性而不能成為非法集資行為的犯罪對象。

對我國來說，一般意義上的非法集資行為的對象是人民幣。至于是否包括外幣，一般認為，盡管針對外幣的非法集資行為極為少見，但仍然可以構成非法集資行為。從貨幣的流通性和可兌換性來說，多數國家和地區的法幣因其具有一定國家和地區作為貨幣信用基礎，具有全球流通性和可兌換性。因此，針對外幣的非法歸集行為事實上是對國家外匯管理秩序和金融秩序的嚴重破壞。另外，刑法上的貨幣應當是指可在我國國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。

上海博物館官方：基于“上博鏈”推出“海上博物”數字藏品平臺，8月5日首發數字藏品:金色財經報道，據上海博物館官方公眾號消息，數字文化產業的重要性不斷凸顯，上海博物館“海上博物”數字藏品平臺及背后的“上博鏈”技術也在此背景下應運而生，將是目前為止全國博物館界自行研發、自主擁有知識產權的首個數字藏品平臺及區塊鏈技術體系。同時，“海上博物”也是上海博物館數字藏品館，每一次發行數字藏品，均會有一件藏品進館收藏，最終形成涵蓋文物、藝術、創作等豐富內容的線上文化博物館。據悉，“海上博物”首批數字藏品將于8月5日上午10時正式開啟預約。[2022/7/30 2:48:00]

可見，刑法之所以要保護境外貨幣主要原因有兩個：一是境外貨幣是法定貨幣，具有國家或者地區信用基礎，具有國際認可的身份和地位，可以在國際范圍內使用；二是境外貨幣可以在本國進行流通和兌換，境外貨幣與人民幣之間可以在特定交易中心進行兌換。

從中不難看出，刑法對外幣與本國人民幣給予同等保護的地位。在偽造、變造貨幣等貨幣類犯罪中的這種認定邏輯和對貨幣的界定應該在刑法典中具有普適性。

因此，應當認為非法集資的對象應當不僅包括人民幣，也包括可在我國境內流通或者兌換的境外貨幣。也可以確認的是，境外貨幣只所以被我國刑法所保護，主要原因在于其具有法定性和可流通兌換性。多數的數字貨幣本身雖具有一定范圍內的可流通兌換性，但不具有法定貨幣的屬性，不能被看成是類似于人民幣的一般等價物。

事實上，“一種不經過任何銀行和其他中介機構的跨境自由流轉的貨幣會給監管帶來很多問題，給洗錢、販、暗網交易創造更大的空間，損害主權國家以征稅為主要手段的財政汲取能力。”有鑒于此，比特幣之類的數字貨幣在多數國家并不是法定貨幣。因此，對于歸集不具有法定性的數字貨幣的行為并不構成非法集資類犯罪。

在國外具有法定貨幣地位的數字貨幣也不可以成為非法集資行為的對象。

以比特幣為例，雖然沒有被我國認定為法定貨幣，但仍有國家認可其為法定貨幣。首先需要明確的是，個別國家承認比特幣的法律地位，并不等于認可其作為法定貨幣。這是完全不同的法律定性。如中國、德國、日本，將比特幣視為商品或者資產。

但是比特幣的廣泛運用也促使個別國家賦予其貨幣地位，如盧森堡、瑞典等。此情況下，向不特定公眾歸集比特幣的行為是否可以構成非法集資類犯罪，是一個新的問題。

比特幣一旦成為某個國家的法定貨幣，意味著比特幣可以和外幣進行兌換，或者比特幣可以在該國自由流通。那么，此情下比特幣已經成為真正的貨幣，而不再局限于互聯網的虛擬空間里，已經走出虛擬社會進入現實社會，并獲得合法身份和地位。誠然，比特幣的國際認可度目前還不具有廣泛性，但是只要存在部分國家接受并認可它，它就可以“堂堂正正”地進入現實社會發揮一般等價物的作用。

眾所周知，除了國際貨幣，其他法定貨幣的流通性在世界范圍來說均是相對的。所謂相對流通是指法定貨幣在本國或者本地區可以自由流通，一旦進入其他國家或者地區，需要兌換成本幣加以使用。

然而，可以發現比特幣也會因為部分國家的承認，也開始具有了這個相對流通的特性。有所區別的是因為承認比特幣合法性的國家相對較少，比特幣可流通兌換的范圍相對較小。但是考慮到某些貨幣具有廣泛流通性，比特幣實際上可能通過兌換美元而在全世界范圍內發揮貨幣流通作用。

因此，比特幣被部分國家認可并賦予法定貨幣地位后，已經事實上在世界范圍內承當一般等價物的功能。這種情況下，從實質解釋的角度講，針對比特幣的非法歸集行為，似乎已經符合非法集資的行為特征和目的。

接下的問題是，如果承認對于比特幣的非法集資行為，那么自然會產生一個刑法不協調的問題，即我國刑法是否要承認比特幣屬于法定的境外貨幣的身份和地位。應當說，在我國比特幣并不能被視為境外法定貨幣。

?其一，比特幣的發行主體并非來源于國家或者某個地區。“但貨幣具有根本的憲法意義。發行貨幣和維持貨幣信用都是主權國家或類國家體的主要權力。”因此，作為一個主權國家并不能接受或者認可這種沒有國家信用的數字貨幣，否則將會使得大量而廣泛存在的數字貨幣成為刑法上的外幣。這顯然不妥。

?其二，區塊鏈技術并非沒有漏洞，依附于區塊鏈技術的比特幣仍然沒有法定貨幣的穩定性和安全性。“即使區塊鏈能夠完美運行，其設計、實施和使用都是由人來完成的。雖然其表現形式是客觀代碼，主觀意圖對這一系統仍有影響。區塊鏈容易受到自私的行為、攻擊和操縱的影響。其合法實踐范圍本質上是一個治理問題，而非計算機科學問題。區塊鏈開發者并未充分認識到這一點，便莽撞闖入了法律學者爭論了幾個世紀的領域。”

因此，區塊鏈作為比特幣賴以存在的基礎技術本身存在風險，雖然目前沒有出現大的問題，但是比特幣一路飆升的價值也著實反映出其價值的不穩定性。對這樣一種難以把控的數字貨幣，在目前世界各國均不能完全掌控的情況下，我國也并沒有認可其成為法定貨幣的必要性和可行性。因此，在我國，比特幣既不是法定貨幣，也并不能被看作是非法集資類行為的犯罪對象。

數字貨幣不能成為刑法上的貨幣，但畢竟是一種虛擬商品，是一種財產。從財產這個角度，有觀點進一步認為數字貨幣可以成為非法集資類犯罪的對象。“在相關司法解釋中，非法集資行為中的‘資金’，既包括金錢，也包括其他財物。比特幣等主流數字資產可以在海內外各數字資產交易平臺自由買賣，具有明確的市場價格，可以給持有人帶來真實的物質利益，故而其可以納入刑法第九十二條第四款‘依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產’中的‘其他財產’。

聲音 | 張英：上海的政府信息化起步非常早 對區塊鏈等新技術有支撐作用:日前，由上海大數據應用創新中心發起的知識交流平臺——大師講壇·數字未來在上海開啟首期講壇。上海市經濟和信息化委員會副主任張英表示，公共數據的開放可以進一步激發、激活創新的能力，賦能各個行業的發展。上海的政府信息化起步非常早，有著非常好的數據的基礎設施，這對新的信息技術，包括人工智能、云計算、區塊鏈都會起到非常重要的支撐作用。她透露，《上海市公共數據開放暫行辦法》出臺之后，第一個重大項目就是普惠金融的試點，下一步還會圍繞醫療、旅游、交通等大數據的聯合實驗室的打造共同來推進一批重點項目。（央廣網）[2019/12/3]

根據中國人民銀行等四部委在2013年發布的文件，比特幣屬于虛擬商品，個人可以合法持有和買賣。再據2017年通過的民法總則，網絡虛擬財產受法律保護。因此，比特幣等作為具有對應市場價格的主流數字資產，屬于刑法中規定的‘其他財物’，應當沒有太大爭議。”應當肯定比特幣等數字貨幣作為虛擬商品被認定為刑法上的“財產”，是早已經被理論和司法實踐所認可的，但是這一觀點的論證前提是存在問題的。非法集資行為中的“資金”可以包括金錢，但不能包括其他財物。對于數字貨幣的歸集行為不能被看作是一種非法集資行為。

?從文義解釋論角度看，非法集資行為在刑法上被界定為非法吸收公眾存款或者變相非法吸收公眾存款，而存款概念的來源是《中華人民共和國商業銀行法》。

一直以來，銀行的存款業務包括人民幣存款業務和外幣存款業務，但均是法定貨幣。因此，不管是直接的非法吸收公眾存款，抑或是變相的非法吸收公眾存款，其行為所針對的也必然是法定貨幣，即人民幣或者外幣。盡管我們不得不承認比特幣具有世界流通性，也確實被部分國家認可其合法性，但是只是作為一種金融工具或者金融產品而被賦予合法性，并非外幣。

?從目的解釋論角度看，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，所要保護的社會利益都是金融秩序。因此，只有當犯罪行為對象針對的是金錢時，才會侵害到金融秩序。對于非法歸集其他財產行為，即使財產數量和規模再大也并不會直接侵害金融秩序。事實上，對其他財產的歸集行為，一般來說屬于合法行為，更不存在犯罪問題。

因此，比特幣等數字貨幣目前在我國只是虛擬商品或者是虛擬財產，不具有法定貨幣地位，不是刑法上的“金錢”，不能成為非法集資犯罪行為的對象。

2．ICO行為一般不存在承諾還本付息或給付回報的特征。

多數情況下，ICO行為通過募集數字貨幣，并支付另一種數字貨幣作為回報或者對價，即所謂的代幣發行。在代幣發行模式中，以區塊鏈項目的名義發起，發起者將募集而來的數字貨幣兌換成法定貨幣然后用于項目活動或者其他用途，從而實現融資獲利。在這個過程中，一般來說融資方和投資方都是通過數字貨幣完成眾籌活動或者投融資活動，并且項目方支付對價的方式一般是代幣，除此之外并不會額外地給付回報。

“非法吸收公眾存款罪的行為應當具有‘承諾回報’的特征，這是判斷的一個關鍵點。而ICO從目前來看是不具備這一特征的，投資者憑借對項目的前景的判斷而進行投資，項目發行方并未有明示或者暗示的承諾回報的舉動，這就使得ICO在入罪條件上根本避免了落入刑法176條的規制范圍。”

因此，對于一些沒有承諾回報的ICO行為，顯然不具有非法集資的“經濟利益性”的特征。但也確實存在通過炒作代幣的價值，使得代幣在項目方發行后的價值暴漲，進而使得投資方可以轉讓代幣而獲利。這種行為因為不存在項目方的給付行為，而不能認定為非法集資的“還本付息或者給付回報”。對于通過積分返還、支付紅利等方式給予投資方以經濟利益的ICO項目，這種行為雖然符合非法集資“經濟利益性”特征，但是終因募集的是數字貨幣而非金錢，也不能認定為非法集資類犯罪。

綜上，盡管通過對數字貨幣的歸集，結合數字貨幣的可兌換性和流通性，可以完成融資行為且這種行為也確實間接破壞了金融秩序，甚至滋生了洗錢、非法買賣外匯等犯罪，但是不管是形式解釋還是實質解釋的角度，均不宜認定為非法集資類犯罪。

ICO行為不構成證券類犯罪

ICO這個名詞借鑒于IPO，但是ICO發起者因為不愿意看到這種行為被證監會監管，所以幣圈內人士傾向于將此類行為定義為眾籌或者眾售。2017年9月份，我國相關部門聯合發文已經明確禁止了這種ICO行為，但卻沒有將ICO行為予以清晰界定，而是籠統稱之為非法融資行為。不可否認，ICO行為本質上是一種融資行為。

然而，既然明確為非法融資行為，但對應的禁止性法律規范是什么，是何種非法融資行為，均沒有明確界定。ICO行為所發行的代幣某種程度上可以被看作是具有財產性、流通性、風險性和收益性的權利憑證，因此ICO行為外在特征與證券發行存在高度相似性。那么，ICO行為是否可以被視為證券發行行為，進而納入證監會監管范圍。

有觀點認為，“由于ICO包括產品類項目、收益類項目、股權類項目等不同的項目類型，在進行監管時建議采取分類監管和穿透式監管的方式。其中，股權類項目可以納入《證券法》的調整范圍內，對其進行合規性監管。建議在修改《證券法》時對證券的概念進行抽象性、兜底性的規定，適當擴大證券的外延。”追問之，能否將ICO行為視為刑法上的擅自發行或者欺詐發行股票、債券等證券犯罪行為？這些問題的回答取決于如何界定ICO行為的本質。

動態 | 外媒：幣安上海辦公室在遭到突襲后關閉:據The Block報道，消息人士稱，幣安上海辦公室最近在遭到突襲后關閉。消息人士稱，該交易所的許多高管和“50-100名員工”此前在該辦公室工作。知情人士表示，幣安上海辦公室突然關閉，迫使員工或遠程工作，或搬到新加坡。[2019/11/22]

1．實然層面上，世界各國政府并未將ICO行為認定為證券行為。

對于ICO的認識，各國政府基本處于摸索和研究階段，并沒有給出清晰的認識和監管思路。是否應該監管，由什么機構按照什么規則進行監管，均處于未知的探索討論階段。作為接受比特幣的國家，“美國對于ICO的態度也很不明確，但基本上就ICO是否應該受到《證券法》的規制存在兩種相反的意見。

普遍認為ICO可以通過美國證券法判例中確立的Howeytest來認定，同意的觀點認為ICO滿足了證券定義中的傳統特征，尤其是參與ICO的投資者在購買之時對收益有一定的期待，ICO的代幣也的確存在一定的投資性和投機性；反對的觀點認為ICO的代幣發行僅是一種出售虛擬貨幣的折扣行為，并沒有提供任何實體，代幣主要是用來在項目中使用的，且是一種全球化的投資行為，不應被任何中心化的監管部門或銀行控制”。

可見，ICO行為與證券行為既有相同之處，也有不同之處。鑒于其特殊性和目前研究不到位，各國政府一般采取謹慎的態度。我國采取了全面禁止的做法，事實上也是一種謹慎的態度。在禁止的情況下，我國相關部門并未給予ICO確定的法律歸屬和定義，沒有將其界定為證券。立法上未作修改之前，數字貨幣在法律上只能界定為虛擬商品，ICO所產生的代幣不應被視為證券，而ICO行為也不應認定為證券發行行為。

2．應然層面上，ICO行為本質上屬于針對數字貨幣的“準眾籌”，不應界定為證券發行行為。

“眾籌一詞來源于英文的‘Crowdfunding’，顧名思義就是大眾籌資或者公眾籌資”。眾籌為中小微企業通過互聯網平臺向社會不特定公眾融資并用于完成特定目標項目提供了便捷的融資渠道。“根據中國人民銀行發布的《中國金融穩定報告》，眾籌融資是指通過網絡平臺為項目發起人籌集從事某項創業或活動的小額資金，并由項目發起人向投資人提供一定回報的融資模式”。

眾籌可以分為營利性眾籌和非營利性眾籌。其中，營利性眾籌在公眾性、項目發起的方式、獲利性、風險性等諸多方面與ICO行為均雷同。唯一不同之處在于ICO行為針對的對象不是現實的金錢，而是數字貨幣。上文已有述及，數字貨幣與法幣存在區別，雖然融資模式相同，但是對象不同導致行為性質亦不同。筆者姑且將針對數字貨幣的ICO行為定性為“準眾籌”。無論是眾籌，還是ICO，均屬于新興的互聯網金融范疇。

傳統的證券監管并未將眾籌和ICO納入監管范疇，其中最為直接的原因在于眾籌與ICO不是一種狹義上的證券行為。

雖然我國法律對于證券沒有明確的定義，但是對證券的種類，《證券法》明確規定的包括股票、債券、基金和國務院依法認定的其他證券。時至今日，國務院并沒有依據《證券法》認定任何一個“其他證券”。可以說，法律明確規定證券僅僅是指股票、債券和基金。因此，ICO行為即便具備了證券發行行為的某些特征，在理論上可以歸屬于廣義的證券范疇，但在實踐中仍不能認定為證券發行行為。

3．ICO行為不能上升為刑法中的證券類犯罪行為。ICO行為雖然違規，但是屬于金融監管法規層面的違規行為。

從違規認定主體上看，并非證監會一家對ICO行為予以禁止，而是聯合了所有金融監管部門共同予以規制。一方面，因為新興的ICO行為沒有相應的監管法律，也沒有對應的監管機構。另一方面，事實上相關金融監管部門對ICO行為認識并不成熟。

如此，相關監管行政法規尚缺乏，監管機構尚不明確，如何處以有效的行政處罰均不明確的情況下，冒然將之納入證券類犯罪予以刑罰，不僅違背了罪刑法定原則，也不符合刑法的謙抑精神。刑法在面對一種新的技術，一種新興的互聯網金融業態，應該時刻保持謙遜的態度，而不應越俎代庖地主動介入規制。

筆者認為，ICO行為雖然是一種類似于證券發行的融資行為，但仍應堅持規范形式解釋原理對擅自發行股票、公司、企業債券罪與欺詐發行股票、債券罪作嚴格解釋，不應將ICO行為擴大解釋為發行股票、債券行為。即便是ICO項目是以股權、債券銷售的名義，也不能認定為一種證券發行行為。

三

ICO行為的刑法規制路徑

雖然ICO行為不能構成非法集資類犯罪，也不能認定為證券類犯罪，但并非不能入刑。事實上，ICO發起方為了達到募集數字貨幣從而換取金錢的目的，往往采用傳銷、詐騙等各種犯罪手法，在換取金錢過程中也容易夾雜一些逃匯、非法買賣外匯、洗錢等違法犯罪行為。因此，對于ICO行為的法律規制，并不能一概而論，應結合其具體情況具體認定。

“拉人頭”和“收取入門費”式ICO騙取財物行為可構成組織、領導傳銷罪

ICO行為確實可能會存在層級的問題，如下級籌集比特幣匯集給上級，如此形成多個層級，并最終使得項目發起方獲得足夠的比特幣用于兌換金錢從而實現發行代幣的目的。對此，很多觀點認為這種基于區塊鏈技術層級式的募集數字貨幣的行為，構成組織、領導傳銷罪。筆者認為，ICO行為中如此匯集比特幣或者其他數字貨幣的行為與傳統的傳銷行為存在區別，并不一定構成組織、領導傳銷罪。

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刑法上的傳銷行為是指以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬和返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的活動。

因此，刑法上的傳銷行為的本質特征在于兩點：一是存在三級以上的層級關系；二是計酬和返利的依據是參與人數。對于目前市場中亂象百出的ICO行為，并非都滿足傳銷行為的上述兩個本質特征。

第一種情形：對于存在三級以上層級關系的ICO行為，僅僅在依據發展人員的數量作為發行代幣、返利的依據情況下，才可能被定性為組織、領導傳銷罪。

當然，由于目前組織、領導傳銷罪的構成要件中要求“騙取財物”的要素，仍然需要考慮這一要素是否具備。騙取財物雖然被夾雜在組織、領導傳銷罪的罪狀表述之中，但它卻是認定組織、領導傳銷罪的關鍵要素。從某種意義上講，組織、領導傳銷活動只是詐騙手段，此類行為的本質還是詐騙。筆者非常同意這一論斷。

?從刑法典條文設置上看，組織、領導傳銷罪系《刑法修正案》增設，以《刑法》第224條之一的方式被安置在合同詐騙罪之后。根據體系解釋論的方法，組織、領導傳銷罪與合同詐騙罪必然存在相似特征，否則立法技術上不應作如此安排。細究之，可以發現騙取財物是合同詐騙罪和組織、領導傳銷罪兩個罪名唯一高度雷同的要素。因此，應當肯定騙取財物是組織、領導傳銷罪的必要要素。

?從法文表述和傳銷的立法沿革上看，刑法上的傳銷行為原本被規定在非法經營罪的兜底條款之中，后又被《刑法修正案》增設為單獨的組織、領導傳銷罪。這種立法上的變革使得傳銷行為發生了性質上的轉變：從經營型傳銷改變為詐騙型傳銷。因此，“傳銷這個概念在我國刑法中的界定也發生了根本性的轉變：傳銷本來是一種經營方式，就此而被我國刑法確定為一種詐騙方式”。

有鑒于此，如果ICO項目發起方利用傳銷手法騙取財物的，自然可以認定為組織、領導傳銷罪，但若只是出于融資的目的，項目發起方確實存在真實的使用資金項目和實際經營的目的，即便采用了傳銷手段，可以行政處罰，但不宜認定為組織、領導傳銷罪。進而論之，這種情形也不可以按照非法經營罪處斷。組織、領導傳銷行為既然已經獨立成罪，意味著這種行為已經被刑事立法予以明確，原本非法經營罪中的傳銷行為已經沒有存在的必要。

在刑法典中，不應存在兩個傳銷行為而分別規定于不同的罪名之中。反論之，對于詐騙型傳銷行為以外的傳銷行為，如團隊計酬式的傳銷行為，如果可以構成犯罪，《刑法修正案》則不會加入“騙取財物”的要素而將之排除在犯罪圈之外。因此，對于沒有騙取財物的ICO行為，即便存在團隊計酬式的傳銷手段，也不構成非法經營罪。

第二種情形：雖然存在三級以上層級關系，但是并非依據參與ICO人數作為發行代幣、返利的依據的情形，并不能認定為組織、領導傳銷罪。

ICO行為中，數字貨幣的募集有可能是多層次的，具有縱向和橫向的交易形式，但在這種募集數字貨幣過程中，完全可以不依賴參與人員作為發行代幣、返利的依據。這種情況下，募集數字貨幣的行為方式并不具備傳銷的基本模式，即不屬于“拉人頭”和“收取入門費”的行為類型。募集數字貨幣依賴于交易行為或者投資行為，而交易行為和投資行為的重心在于數字貨幣的歸集，而不在于參與人員數量或者對人員參與時收取入門費。因此，對于表面看似具備部分傳銷特征的ICO行為，應按照行為主要特征予以認定。對于不屬于“拉人頭”和“收取入門費”的ICO行為，不應認定為組織、領導傳銷罪。

值得一提的是，行政法意義上的傳銷行為與刑法上的傳銷行為在概念的外延上存在不同。上述的ICO行為，雖然不宜認定為刑法上的傳銷行為，但有可能構成行政法意義上的傳銷行為，比如團隊計酬式的ICO行為，可以行政處罰，但不構成組織、領導傳銷罪。

在區分投資者錯誤認識類型和程度基礎上判斷ICO行為是否構成詐騙罪

“在當前ICO市場上，大致有三類項目：一類是純粹的詐騙；第二類是想來圈錢的，看到市場一片火熱跟風投錢；第三類是真正做項目的。”這種說法或許不夠嚴謹，但多少反映出ICO一度出現的亂象和諸多詐騙圈錢的不法行為。眾多投機者利用區塊鏈技術優勢和數字貨幣在互聯網虛擬空間大行其道的監管空檔期，包裝出看似高大上的項目，進而形成了詐騙和圈錢的犯罪套路。

有人將這樣的套路概述為，“ICO的流程基本上可以簡化為：融資方發布項目，投資者以比特幣等虛擬數字貨幣出資，融資方向投資者發放項目代幣。以逐利為目的的投資者之所以愿意出資來資助項目，其根本目的在于推動項目的升值，從而帶動項目內的代幣的升值，進而賣出其手中所持有的項目代幣，獲得利益。”

在ICO行為過程中，很多時候投資者關注的并不是項目本身的真實性和可投資性，因為其獲利并不依賴于項目運作，而是依靠炒作代幣使其升值進而轉手獲利。在此情況下，如果發行的ICO項目是虛假項目，在發布之初就以騙取投資者財產為目的，是否構成詐騙罪，不能武斷地給出結論。這種模式可以用公式簡要表示為：

項目虛假＋投資人沒有基于錯誤認識處分財產＋炒幣獲利=詐騙罪？

首先，在現有詐騙行為要件中，要求投資者必須基于錯誤認識處分財產。

刑法理論上一般認為，詐騙罪的基本邏輯構造為：行為人實施欺騙行為——對方產生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產——行為人或者第三人取得財產——被害人遭受財產損失。因此，詐騙罪屬于一種需要行為人與被害人互動和共同參與完成的犯罪，被害人若無錯誤認識進而不處分財產，則不可能犯罪得逞。

因此，基于錯誤認識處分財產是詐騙罪的必要要件，是詐騙行為不可或缺的組成部分。如果ICO投資人沒有錯誤認識，ICO詐騙行為人不可能構成詐騙罪既遂，存在詐騙未遂的可能。

其次，若投資人的錯誤認識與法益無關，也不能認定ICO行為構成詐騙。

并非基于任何錯誤認識，都可以構成詐騙罪。被害人的錯誤認識屬于與法益有關的錯誤認識。如果被害人基于與法益無關的錯誤認識作出了財產性處分行為，就能夠認定行為人成立詐騙罪。而對于與法益無關的錯誤認識，如有關動機、目的、價值判斷的場合、未來未知事實的場合等情況下的錯誤認識，行為人不構成詐騙。根據這一論斷，對于ICO投資者基于與法益無關的錯誤認識給付數字貨幣參與ICO項目的，亦不能構成詐騙罪。

詳細展開可表述為：一是投資者對項目虛假性有明知，但基于渴望獲得代幣的動機和目的參與ICO的，不構成詐騙；二是投資者明知項目虛假，但自認為代幣比自己原本持有的數字貨幣更有升值潛力，而自愿參加ICO，也不構成詐騙；三是ICO項目發起人在項目開始時夸大宣傳代幣未來的價值，投資者參與ICO項目獲得代幣后發現其價值并未達到發起人預判的價值，也不構成詐騙。

最后，投資人錯誤認識程度不同也影響ICO詐騙行為的認定。

根據錯誤認識程度不同，可以將錯誤認識劃分為“主觀確信”、“抽象懷疑”、“具體懷疑”、“沒有錯誤認識”等四種類型。其中，主觀確信是指被害人認為行為人所表述的事實是確定真實的；抽象懷疑是指被害人察覺到行為人所表述的事實具有不真實性，但卻無法辨別或者無從辨別；具體懷疑是指被害人察覺到行為人所表述的事實具有不真實性，能夠辨別但不去辨別；沒有錯誤認識指被害人確切知道行為人所表述的事實是虛假的。

在主觀確信和沒有錯誤認識這兩種情況下，被害人的認識內容都是確定的，要么有錯誤認識，要么沒有錯誤認識，對于詐騙罪認定來說不存在疑問。ICO投資人基于主觀確信而處分財產的，ICO項目發起人成立詐騙罪既遂。ICO投資人基于沒有錯誤認識而處分財產的，屬于投資人自我管轄的范疇，即便存在他人的欺騙行為，但也不應由他人負責。此情況下，ICO項目發起人不構成詐騙罪。

而對于抽象懷疑和具體懷疑這兩種認識狀態，需要予以論證。抽象懷疑和具體懷疑均是對ICO項目虛假的可能性認識狀態，并不確定地認識到虛假項目。抽象懷疑是雖有懷疑，但ICO投資人對項目并沒有核實的能力和辦法。ICO投資人只能依賴于對區塊鏈技術的信賴和ICO項目發起人的可信度作出判斷。這種判斷是缺乏可靠的依據的，相對應的是，ICO項目發起人利用其信息優勢和技術優勢使得ICO投資人陷入抽象懷疑的錯誤認識并基于此錯誤認識而參與項目。

因此，ICO投資人所處于的弱勢地位是ICO項目發起人造成的并加以利用的條件，應當認為ICO項目發起人構成詐騙罪。具體懷疑也是對ICO項目真實性和可靠性存在懷疑，但與抽象懷疑不同的是，此時ICO投資人具有核實的能力和辦法。ICO投資人若沒有經過核實，寧愿盲目相信ICO項目發起人參與項目的，表明其清晰地意識到自己可能被騙，仍參與項目，應當自行承擔自己財產權益的侵害結果。對于ICO投資人怠于維護自己的合法權益的情形下，刑法沒有主動介入強加給予保護的必要性。這種情況下，ICO項目發起人并不構成詐騙罪。

應然層面上可以通過司法解釋方式將ICO行為納入非法經營罪兜底條款中予以規制

目前，隨著區塊鏈技術和數字貨幣的發展，確實存在基于區塊鏈技術并利用數字貨幣的全球流通性和可兌換性，進行大量的洗錢和外匯等違法犯罪行為。最為常見的莫過于比特幣。“由于比特幣只是特定虛擬商品而非作為一般等價物的貨幣，利用比特幣支付與交易系統能夠脫離外匯管理制度以及金融刑法保護機制的震懾，將人民幣兌換成世界上主要國家和地區法定貨幣并且不需要實施任何欺騙性使用海關、外匯證明文件的行為”。這無疑已經成為時下最為完美的兌換外匯的方式。

大量的比特幣與法幣的兌換，也為洗錢提供了暢通無阻的渠道。這種違法犯罪行為本身并不屬于ICO行為范疇，但其順利實施往往需要ICO作為重要的組成部分。因為通過ICO行為可以大量募集到數字貨幣，進而使用數字貨幣與法幣進行兌換實現洗錢等犯罪行為。

一般來說，洗錢犯罪難以查證，而利用數字貨幣進行跨國兌換外幣行為也很難認定為騙購外匯罪、非法買賣外匯類非法經營罪，因此從ICO行為環節尋找規制的突破口成為現實的選擇。但是，ICO行為本身是否構成非法經營罪，不能想當然地給出結論。

1．從實然層面上看，現有非法經營罪本身無法包含ICO行為。

非法經營犯罪行為是一種嚴重擾亂市場秩序的行為。非法經營罪的客觀要件設置主要有三個要素，即“違反國家規定”、“未經許可或者批準”和“情節嚴重”。然而，ICO行為并未違反國家規定。

根據《刑法》第96條的規定，刑法上的違反國家規定有兩類情況：一是違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定、違反國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令；二是視為違反國家規定的情形，即違反以國務院名義制發的文件。其中對于以國務院名義制發的文件，是指經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準，應當具有法律依據或者與行政法規不抵觸，并且在國務院公報上公開發布。

反觀ICO行為的行政規制，因其突如其來的新生特性導致法律和行政監管應接不暇，目前監管機構不明，法律依據和行政法規缺失。有鑒于區塊鏈技術和代幣發行行為的野蠻生長和蔓延，2017年9月中國人民銀行等七部委匆忙出臺了《關于防范代幣發行融資風險的公告》，全面禁止了代幣發行行為。

該《公告》雖然明確指出其依據《中華人民共和國銀行法》等法律法規而做出此規定，但該《公告》的效力層次并不能視為刑法上的“國家規定”。

首先，該《公告》以中國人民銀行等七部委的名義發布，并非以國務院的名義。其次，雖有法律法規依據，但是卻并未將《公告》上升至法律法規或者國務院決定、措施、命令的效力層面。最后，從《公告》文本看并沒有國務院常務會議的通過或者批準。

筆者認為，該《公告》只能作為中國人民銀行等七部委聯合發布的部門規章，不是刑法上的“國家規定”，也不應視為刑法上的“國家規定”。因此，ICO行為并不能構成非法經營罪。

2．從應然層面上看，可以通過司法解釋方式將ICO行為納入非法經營罪兜底條款中予以規制。

雖然目前在行政監管法規和措施未能及時跟進的情況下，無法認定ICO行為構成非法經營罪，但并非意味著這種行為沒有刑法規制的必要性。

首先，ICO行為本身具有嚴重擾亂市場經濟秩序的危害性。

從行為危害性角度看，ICO行為已經遠遠超出了行政法調整的范疇，應當予以入罪。ICO行為具有非常高效且便利的特性，能在短時間內大量募集數字貨幣從而達到變相歸集資金的目的，且具有無準入資質、無監管合規、無國界等特點。盡管對于ICO行為的法律定位尚不明確，但毫無疑問這種行為具有嚴重的金融風險和安全隱患。對于廣大投資者來說，ICO行為本身的市場風險、法律風險和技術風險都是極大的且不可控的。行政監管的處罰措施限于其輕度性和手段有限性，導致對ICO行為處罰力度過輕，不能達到處罰與其行為社會危害性相匹配。這種嚴重損害金融管理秩序和投資者合法權益的行為，是行政監管所力不從心的。

其次，與非法經營犯罪行為相比，ICO具有同等的刑事可罰性。

非法經營罪對兜底條款的司法解釋眾多，足有11種類型非法經營行為被納入“其他嚴重擾亂市場秩序行為”之中。縱觀這些非法經營行為，與ICO行為比較接近的有非法買賣外匯行為、非法從事證券、期貨、保險業務行為。雖然ICO行為針對的是數字貨幣，并非外匯、證券、期貨和保險，但是除了對象的不同，行為模式和行為內在的社會危害性并沒有“質”的區別。

僅僅因為ICO行為欠缺“國家規定”的要件，囿于二次違法性原理的限制而不能上升為犯罪行為，但并不意味著其行為沒有刑法上的可罰性。換言之，ICO行為實然層面上雖不具有刑事違法性，但是卻在應然層面上具有刑事可罰性。這并不矛盾。

最后，依靠詐騙類犯罪和傳銷犯罪規制ICO行為存在片面性和“鞭長莫及”的尷尬

前文已有述及，對于部分類型ICO行為，因其具有傳銷和詐騙行為成分，可以被認定為詐騙罪或者組織、領導傳銷罪，但是仍然存在司法認定上的困難。一方面，并非所有的ICO行為都具有傳銷的特征或詐騙行為成分。另一方面，即便存在詐騙行為成分，由于區塊鏈技術的去中心化特征，難以鎖定詐騙的證據，往往對區塊鏈項目的真實性無法核實。限于區塊鏈技術的復雜性，司法實踐一時間無法有效應對詐騙證據取證困難的問題。

反觀之，非法經營罪的取證要求和證明標準，遠遠比之詐騙罪較低，并不需要對區塊鏈項目進行真假的核實。因此，從司法層面上，ICO行為認定為非法經營犯罪行為，也能滿足現實司法需求。故而，ICO行為在應然層面上具有上升為非法經營犯罪行為的必要性。

當然，ICO行為上升為非法經營犯罪行為，仍然需要具備一定的前提條件。

首先，針對ICO行為的行政監管法規要到位。

沒有對應的行政法律法規，刑法的介入既違背二次違法性原理，也不符合罪刑法定原則的要求。只有行政法律法規對ICO行為予以全面規制后，才能進而發揮刑法保障法的作用，從行刑銜接的角度對ICO行為形成立體的法律規制。因此，需要將《關于防范代幣發行融資風險的公告》的相關規定和精神上升為國務院的決定或者行政措施。

其次，不宜直接援引非法經營罪的兜底條款對ICO行為予以規制。

“理論上將司法實踐中非法經營罪堵截條款構成要件的異化歸結于《刑法》第225條第4項具有高度抽象性和概括性堵截條款的立法規定，僅是一種虛假的表象性認識。因此，非法經營罪堵截條款的異化之罪，不應固守于從立法規定上去尋求，而應轉向與立法規定相對應的司法過程中去尋找”。

非法經營罪在理論上一直被詬病為“口袋罪”，并非因為兜底性條款的存在，本質原因在于兜底性條款的司法擅斷。

因此，ICO行為的入罪仍需要謹防司法擅斷，在司法層面上應限縮適用非法經營罪的兜底條款。如果放任司法人員任意援引兜底條款將ICO行為納入非法經營罪規制，則是一種徹底的司法擅斷，帶來罪行擅斷的弊端。因此，最為妥當的方式仍是通過司法解釋的方式將ICO行為明確列舉為非法經營罪的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，并從非法募集數字貨幣的數量和投資者人數等方面予以認定其“情節嚴重”。

結語

“互聯網思維突破了習慣性思維的束縛和解決一般問題的模式，將現有的知識、經驗以及技術進行整合、改組、重構，創造出前所未有的思維成果如認知體系、計劃方案等來指導現代科技條件下的活動行為，成為推動現代經濟發展、社會變革的重要思想源泉”。

區塊鏈技術無疑是互聯網思維的一次飛躍和重大革新。不得不說，基于區塊鏈技術的ICO行為也是互聯網金融的創新和進步。技術革新和金融創新都是社會進步的必要條件，本身并無對錯，錯的是惡意利用這一技術的行為人。面對基于區塊鏈技術和數字貨幣衍生的各種違法犯罪行為，我們不應動輒想到增設罪名。

對于區塊鏈技術和ICO行為的刑法觀應當是理性和謹慎的，不應因為革新和進步過程中的亂象而盲然發動刑罰權。這應是我們一貫堅持的刑法介入理念。

ICO行為的亂象雖被我國有關部門緊急叫停，但在漫無邊界的互聯網世界里，并不可能完全杜絕此類違規運作行為。在行政監管法律法規沒有及時跟進的情況下，刑法應淡然處之，在堅持既有歸責理論的前提下，既不能自亂陣腳肆意入罪，亦不能放任不管聽之任之。

本文來源于《東方法學》2019年第3期第137-148頁。轉引轉載請注明出處。

責任編輯：胡鵬汪溥

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