區塊鏈:數字貨幣對沖外匯的交易 是否能被定性為非法經營罪？_區塊鏈技術就業前景

在大多數國家，當地法定貨幣兌換外匯，往往會受到諸多監管。但是隨著數字貨幣，特別是USDT這類穩定幣的出現，不同法幣的兌換可以通過數字貨幣作為媒介進行轉換，通過此種方式進行跨境的資金轉移，使得監管部門更難以管控。

此前相關走地下錢莊的“法幣對敲”模式可謂是相當“隱蔽”，因為單純的法幣對敲模式下，人民幣交易流水和外幣交易流水分別在境內和境外發生，已經是很難察覺，但是人民幣的接收方和打款方，往往無法解釋此類大額資金流動的真實原因，根據人民幣流水可以順藤摸瓜調取相關證據。

但是，一旦以數字貨幣/虛擬幣作為媒介，比如使用人民幣購買USDT，然后以美金交易對出售USDT，在境外接受數字貨幣對應美金，此種數字貨幣對沖交易下，人民幣最終還是轉換成了美金，如果分割來看，購買USDT，出售USDT的行為都只是單純的數字貨幣買賣行為，人民幣的交易流水，背后承載的是合法的數字貨幣交易。

招商證券：推進央行數字貨幣創新的全球共識正在形成:金色財經報道，招商證券發布《央行數字貨幣追蹤之二：新共識、新機遇》研究文章，文章稱，鑒于美元在國際貨幣體系中的霸主地位，美聯儲對數字貨幣創新的態度至關重要。此次發布的報告，系統闡述了聯儲對研發數字貨幣的看法，總體表現正面。此外，英格蘭銀行近日也發布了英國的數字貨幣白皮書——《央行數字貨幣：尋找問題的解決方案》，重視央行數字貨幣在跨境支付場景下的應用。自此，全球主要央行對數字貨幣的態度已經明確，推進央行數字貨幣創新的全球共識正在形成，央行數字貨幣有望成為碳中和之后的又一確定性賽道。在新一輪貨幣競賽中，中國已搶占先機。寰球同業銀行金融電訊協會（SWIFT）上月發布的報告顯示，2021 年12 月人民幣在國際支付中的份額占比超越日元，躍居第四。數字人民幣有望通過冬奧場景測試，加快跨境支付場景下的應用，助力人民幣國際支付排位進一步提升；而國內基于數字人民幣的新型支付生態有望加快形成，并衍生出更多類型的數字商業模式。跨境支付、新型移動支付、數字人民幣錢包，以及銀行系統升級等賽道的投資機遇可持續關注。[2022/2/6 9:33:49]

類似模式下，多年前有過被指控非法經營罪的案例，但是檢方最終決定不起訴，原因并非證據不足，而是檢方認為這種交易不屬于換匯，而是屬于數字貨幣買賣。

李禮輝：數字貨幣可去現鈔、去中介，但國內區塊鏈還處在規模化可靠應用瓶頸:中國互聯網金融業協會區塊鏈研究組組長、中國銀行原行長李禮輝10月18日在媒體活動中表示，數字貨幣對經濟生活的影響其中一個就是去現鈔，讓日常生活更加簡單，實際上也會加快人民幣的國際化進程；二是去中介，會讓金融競爭更充分。目前法定數字貨幣是因為政府的背書而可信，如果其他機構發行的數字貨幣，李禮輝認為，要做到五個方面的要素才有可能被信任：1、具有公眾信任機構的信任背書；2、具有商業價值的客戶規模；3、具有可靠的機關交易合支付平臺；4、具有可審計的金融資產做支撐；5、具有行政許可的市場準入。雖然區塊鏈技術已上升至國家戰略層面，但李禮輝認為目前區塊鏈發展還處在一個瓶頸狀態，即規模化可靠應用的瓶頸。他表示，這幾年中國在區塊鏈專利的申請方面已經做得很好，甚至超過了美國，但在底層這些所有高價值的基礎領域，我國還存在很大的差距。（華夏時報）[2020/10/18]

筆者認為當時的檢方的認定是正確的，買賣外匯類非法經營罪侵犯的客體是國家的外匯金融管理秩序，對象是外匯，數字貨幣本身不是法幣，更難稱外匯，因此不能定性為外匯類非法經營罪。

韓國金融委員會將于今日上午發布對數字貨幣交易所的現場調查結果:據韓聯社，今日上午韓國金融委員會將舉行新聞發布會，公布對數字貨幣交易所的現場調查結果，同時財政部副部長將對數字貨幣反洗錢方針做出介紹。據了解，會議將重點關注金融情報中心(FIU)和金融監督院在現場調查中發現的違法現象。[2018/1/23]

但是，這種監管的空白區，未來可能發生改變，監管層已經明確注意到此種行為的風險。

近期,國家外匯管理局副局長陸磊表示,應用區塊鏈技術,可以輕松繞開銀行,實現資金跨境流轉。與此同時,數字貨幣洗錢也是潛在威脅——用各種虛擬幣作為中介,先將匯款人所在地的法幣轉為代幣,再在收款端將代幣轉為收款人所在地的法定貨幣,在事實上完成跨境支付。

澳央行行長表示正在權衡發行數字貨幣澳元 用于銀行間支付和結算系統:澳央行(RBA)行長菲利浦·羅伊（Philip Lowe）今日在“2017年澳大利亞支付峰會”上發言時表示，澳央行正在研究發行數字貨幣形式的澳元的利弊。同時“也在研究，隨著新技術的出現，中央銀行的比特幣是“投機”。他認為，比特幣作為一種支付手段，對于那些想在黑色或非法經濟中進行交易的人更有吸引力。因此，“目前對這些貨幣的迷戀更像是一種投機狂熱，而不是將它們用作電子支付的一種有效和便利的形式”。羅伊表示，澳央行未來可能以電子文件或代幣的形式發行澳元，用于在專門的支付和結算系統中使用，這“從技術上是可行的”。這些代幣可以在私人的、被批準的分布式薄記的成員之間進行交換，獨立于央行的實時結算系統，但是在必要時也可用于央行存款的交易。[2017/12/15]

由此可見，從行政監管層面，官方已經注意到此種行為可能會涉嫌相關風險，即監管層認為數字貨幣交易行為本身已經擁有了跨境支付功能，而對于數字貨幣交易平臺提供和去中心化交易服務，成為了監管空白區，未來加強這類監管或成可能。

但是，監管的手段有多種，行政違法還是刑事犯罪？

從外管局人士的發言來看，相關部門已經把這種雙向對沖交易模式整體評價為一種非法兌換外匯的行為，違反了《外匯管理條例》。數字貨幣交易者的身份，已經轉換成為了一個換匯者。但是從單個行為來看，此種行為，不管是人民幣買入數字貨幣，還是賣出數字貨幣收取外匯，每一步都是正常的數字貨幣交易行為，其交易的目的到底是炒幣獲利還是轉賬資金，實際上比較難以判斷。如何區分，需要更加明確的監管規定和實踐經驗，可能會以交易是否有獲利結果、交易金額、頻次、方式等等作為重點評判依據，從而對相關換匯的評級給予相關的行政處罰。

提供交易的平臺是否會變性為地下錢莊？

根據目前相關法律法規的規定，對于提供非法的外匯交易，倒買倒賣外匯的相關平臺和個人，比如地下錢莊，一般是定性為非法經營罪。而一旦外管局或相關監管單位將這一種通過數字貨幣作為中介雙向換匯交易定性為非法買賣外匯，那交易平臺是否會構成一個提供倒買倒賣交易的地下錢莊？

去中心化的交易模式下，不存在中央交易對手

問題的關鍵就看交易平臺是否承擔了一個中間交易方的角色。如果是采用C2C的模式，往往并不存在一個中間交易方。因為通過C2C的交易，也就是客戶向平臺上的其他數字貨幣持有者購買，平臺本身只是提供數字貨幣交易的信息和外部監督服務，比如A客戶持有人民幣向B客戶購買數字貨幣，然后將數字貨幣出售給C客戶獲得相關的外匯，此種去中心化的交易模式下，根本就不存在一個中間交易對手。因此即便能夠判定A客戶屬于違反外匯管理條例違法兌換外匯，也無法找出為其提供服務的地下錢莊在哪里，刑事打擊的重錘會遇到難題。而且即便是B和C就是同一個客戶或承兌商，也不能夠直接認定其開展了兌換外匯的業務。

但是如果有一家公司或團隊，專門開展以數字貨幣為媒介的外匯兌換服務，其在數字貨幣交易平臺上專門招攬客戶為其提供人民幣-數字貨幣-外匯的全套兌換服務，也就是說其開展業務的本身目的，是收取外匯兌換的傭金，而不是賺取數字貨幣漲跌的兌換差價，此種行為在未來的監管模式下是有可能被定性為非法買賣外匯型非法經營罪的。

因為，在這種業務模式下，即便從單個交易行為來看屬于數字貨幣買賣，但是提供此類交易的中介平臺或者承兌方，即便不是開展外匯業務，也屬于一種跨境支付業務，即便不是定性為買賣外匯類非法經營，也可能定性為開展違法的支付結算業務。這種將單個合法行為綜合判斷成相關的違法犯罪行為的模式并不少見。比如在非法集資案件領域，P2P的超級債權人模式，從單個行為模式來看，債權持有人和投資者之間的債權轉讓行為屬于合法的民事行為，但是，如果整體評價超級債權人的這一種針對不特定對象的債權轉讓行為，就會被判定為一種非法的面向公眾融資行為，涉嫌非法吸收公眾存款罪。

或許不久的將來，會有相關的部門規范性文件，甚至兩高的司法解釋對此問題進行規定。

作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任、盧捷培律師，廣強律所非法集資案件辯護與研究中心核心律師

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