吳說作者|火小律
本期編輯|ColinWu
近期幣圈有一些聲音認為,非法經營罪可以套用幾乎所有的行為,但也有律師指出非法經營者應用上限制條件極多,那么真實情況究竟如何,曾在檢察院工作多年、熟悉幣圈實務的火小律為大家解讀:
言歸正傳,最近好多人問“非法經營罪”的理解,隨意說點吧。
一些內容會比較專業比較繞,劃個重點吧。禁止經營領域能不能定非法經營?如何理解“違反國家規定”?
先說第一點,一直以來,火小律的固有認知都是幣圈那些事,想定非法經營太難太難了,例如開個交易所、出口轉內銷,基本沒怎么專注這類資訊。時常也有同行說非法經營風險,都基本置之不理了。不知從何時起,圈內傳的愈演愈烈,尤其是9月24日2個通知震蕩后,都在說再不跑路來不及了非法經營要一鍋端了。當然也有不少同行質疑。
Base網絡交易量在Memecoin狂熱中激增:金色財經報道,Memecoins的狂熱席卷了Coinbase的Base網絡。Coinbase支持的Layer2(稱為Base)于7月13日為開發者推出了主網。它預計要到8月初才會公開發布。然而,在過去24小時內,它的活動意外地大幅增加。據DEX Screener報道,過去一天Layer2記錄了超過276,000筆交易。像Bald這樣的Memecoin在網絡上短短24小時內上漲了20,000多倍。[2023/7/31 16:07:48]
所謂“非法經營罪”,最直白的理解,是一些需要持牌經營的業務,你沒有拿到牌照,卻還在做。
那么問題來了,如果這項業務本身是被政府禁止的,也就是根本不可能有牌照,你做了,定不定非法經營?一直以來這都是理論實務界頗有爭議的話題。有人說,連違規做持牌業務都可以定非法經營,禁止經營領域更是了,必須定。也有人說,既然規定了只針對許可類行業,就不能隨意擴大打擊范圍,不能定。行話就是“刑法的謙抑性”。目前在一二線城市,司法機關的主流觀點是第二種,即認為禁止經營領域不應當存在非法經營行為。最直接的例證是2011年《刑修七》修訂時把“組織、領導傳銷活動罪”從原先的“非法經營罪”中分離新設罪名進行處罰。這也是火小律一直以來認為不存在非法經營風險的核心價值來源。
美SEC指控Quantstamp的ICO屬于未注冊的證券發行:金色財經報道,根據7月21日的停止令,美SEC指控Quantstamp在2017年進行的首次代幣發行 (ICO)屬于未注冊的加密證券。根據法律文件,Quantstamp 據稱通過向大約5,000名投資者出售QSP代幣籌集了超過 2800 萬美元。它補充說,該公司計劃利用 ICO 收益在以太坊區塊鏈上開發一個協議,該協議將為智能合約提供自動安全審計。
根據文件,該公司于2019年6月構建的自動化智能合約安全審計平臺已不再運行,Quantstamp同意在不承認或否認 SEC 調查結果的情況下解決指控,除了100萬美元的民事罰款外,還支付近250萬美元的非法所得和判決前利息。[2023/7/26 15:58:45]
感興趣的朋友可以搜下網上判例,目前據火小律所知,94以后大中小型交易平臺真正以非法經營罪定罪處罰的不超過一只手。基本以區縣級法院為主。這說明了很多問題。變相也導致了一些交易所和個人有恃無恐。
礦企Argo Blockchain 6月產出179枚比特幣,目前持有1953枚比特幣:7月7日消息,由于在德克薩斯州的新Helios設施的運營加快,比特幣礦企Argo Blockchain 6月份產出179枚比特幣,高于5月份的124枚和4月份的166枚。
該公司表示,這反映了其不斷增加的總算力,以及比前一個月更長的正常運行時間,因為有更多S19J Pro礦機交付并部署,保持了其按照協議安裝所有2萬臺礦機的計劃。
另外,根據與Core Scientific的互換協議,截至今年6月也安裝了5000臺S19J Pro礦機。
6月份挖礦收入為338萬英鎊(435萬美元),以現行價格計算,高于5月份的307萬英鎊。Argo表示,這主要是受比特幣價格下跌和Helios電力成本上漲的推動,5月份的挖礦利潤率為55%,本月下降至50%。
Argo表示,自2021年底以來,該公司一直在使用衍生品來限制下行風險,并在6月份為其團隊聘請了一名全職衍生品交易員。
截至6月底,Argo資產負債表上有1953枚比特幣,其中210枚為比特幣等價物,其中637枚比特幣在6月份以24500美元的平均價格售出。(Proactive Investors)[2022/7/7 1:57:41]
當然,還是要多嘴說一句,此處僅僅指正常開設交易所等業務,盤圈等請繞行。另外,OTC、自媒體、技術公司等周邊業務還是存在較高的非法經營風險的。
數據:Terra(LUNA)市值跌破10億美元:金色財經消息,據CoinMarketCap(CMC)數據顯示,Terra(LUNA)市值跌破10億美元,目前為991,521,998美元。[2022/5/17 3:20:19]
924通知后,業內又開始了新一輪焦慮。坊間更有傳聞兩高正在制定司法解釋,欲將幣圈行為以非法經營罪兜底一網打盡。
很多人問過火小律的看法。這里再簡單說說。當然具體出不出,靜待官方消息。
關于“非法經營罪”的司法解釋,少說也有10幾個。過往的司法解釋,某種程度上說,確實正在將一些面臨嚴重監管壓力的禁止經營領域納入打擊范圍。例如生產瘦肉精、特殊時期哄抬物價、生產賭博機、經營類網站等等……也就是說,在實踐中,司法解釋具備了一定的“造法”功能。因此,確實不排除在高壓監管、幣圈假性出海屢禁不止的大背景下,通過司法解釋將業內一些行為以非法經營罪進行打擊。
再說說第二點,如何理解“違反國家規定”。
有人問,非法經營明確要求是“違反國家規定”,但924通知不屬于國家規定,是不是違反了罪刑法定原則?或者說,必須修改上位法,才能進行刑事打擊。
看一則案例。這是一起曾經轟動全國的非法經營案——2010年北京地區的頭骨買賣案。案情很簡單,被告人丁某從國內收購頭骨,向境外銷售。最終法院以非法經營罪判處丁某有期徒刑8年。
這起案件引發了較大爭議,集中在2點。顯然頭骨是不可能被允許買賣的,屬于禁止經營領域,是否能定非法經營罪;當時只有2006年8月衛生部、部等9部門公布的《尸體出入境和尸體處理的管理規定》中規定,“嚴禁進行尸體買賣,嚴禁利用尸體進行商業活動”。但上述規定層級較低,屬于行政規章,不屬于國家規定。而刑法的非法經營罪必須是“違反國家規定”,是否能定罪。
盡管爭議很大,北京法院一二審的判決很明確的給出了司法機關的答復。
2011年最高法下發通知,對如何準確理解和適用刑法中“國家規定”進行了說明,明確2點。國家規定的制定主體是全國人大、人大常委、國務院;法律層次是法律和決定、行政法規、規定的行政措施、決定和命令。有些抽象,總之是從嚴把握,不得將違反地方性法規、部門規章的行為認定為“違反國家規定”。
事實上,實踐中不少案件面對辯護律師提出的“違規不違法”,即沒有違反國家規定的辯護意見,很不幸,除了可以極少數,基本能沒被法院采納。而我國龐大的行政法律法規和文字表述,也讓不少業內人士一頭霧水。
回到圈內,924文件雖談不上國家規定,但按照文件的方向,除卻老生常談的“非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法集資等非法金融活動”,需要重點關注的是“非法經營期貨業務”。虛擬貨幣交易所早幾年就引進了很多傳統金融的人才和業務模式,而吸金最多的一部分也在于衍生品交易。
10月中旬,期貨法草案二審稿修訂,正式更名為《期貨和衍生品法》。該法重點針對期貨交易、衍生品交易、期貨合約、期權合約等交易模式,對跨境交易也有明確規定。相信未來正式施行時,對圈內一些業務是否被覆蓋的討論也會有更多論證。而那時是否存在所謂的明確針對幣圈的司法解釋,已經不那么重要了。
此外,說句題外話,還需要關注的是《反電信網絡詐騙法》,目前該法草案也正在征求意見中。虛擬貨幣作為黑產轉移資產的一大途徑,早已引起了監管層的關注。而草案的第22條第1款第5項更是明確提及“虛擬貨幣洗錢”,更是說明監管層打擊的決心。將來炒幣客必會遭遇更強的銀行風控及司法處置,如長時間凍卡等。
根據央行等部門發布“關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知”,本文內容僅用于信息分享,不對任何經營與投資行為進行推廣與背書,請讀者嚴格遵守所在地區法律法規,不參與任何非法金融行為。吳說內容未經許可,禁止進行轉載、復制等,違者將追究法律責任。
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