NFT:肖颯團隊：如強制關停 二級數藏“束手就擒”？_元宇宙

最近遇到最多的問題就是：數字藏品開設二級市場，如果遇到政策原因被關停，導致暴雷，企業負責人和高管有哪些法律責任？P2P網貸平臺的發展和消弭確屬前車之鑒，數藏平臺的未來監管和司法處置將走向何方，值得探討。

因政策原因關閉“二級”，屬于情勢變

一般來說，“情勢變更”規定的適用應當滿足以下條件：1.作為合同基礎的客觀情況發生重大變化；2.情勢變更須發生在合同成立后、履行完畢前；3.情勢變更的發生須不可歸責于當事人；4.情勢變更須是當事人在締約時無法預見的；5.情勢變更須使繼續履行合同對一方明顯不公平或不能實現合同目的。

因政策調整造成合同不能履行的情形，應當屬于“情勢變更”。我國《民法典》第533條規定：“合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”

同時，最高院在[（2015）民提字第39號）]指出，如果確實因政府政策的調整，導致不能繼續履行合同或者不能實現合同目的，當然屬于合同當事人意志之外的客觀情況發生重大變化的情形，應該認定為屬于情勢變更，且對于可得利益不予補償。

肖颯：近來數字藏品NFT行業被屬地“處非辦”約談更像是一個摸底和基礎普法:11月11日消息，近來數字藏品NFT行業常常被屬地“處非辦”約談，各地采取的方式不一樣，但“力度把握”相似，南方一些省市采取的是屬地民警上門宣讀924文件的辦法，先了解項目情況和實控人情況，然后進行普法教育；北方一些省市采取的辦法是屬地金融辦聯合其他執法部門組成專班，先了解業務情況和實控人情況，再了解股東情況，采取穿透式監管的思路，查的較細。但，對比P2P網貸行業的約談，本次NFT約談更像是一個摸底和基礎普法。（肖颯lawyer）[2021/11/11 6:46:05]

所以，數藏平臺因為政策原因關閉“二級”當屬于情勢變更。但因為情勢變更而解除合同的，并不意味著當事人不需要承擔任何責任。在實踐中，對于政策的調整解除合同的，法院通常會根據情勢變更條款和公平原則，結合案件的實際情況確定是否變更或者解除合同，具體考量因素包括：政策調整對合同履行環境的實際影響、當事人對于政策調整是否具有可預見性、政策調整帶來的商業風險是否可以防范和控制等，遵循填平規則予以補償，而對于可得利益不予補償。故對于數藏平臺用戶而言，用戶在二級市場高價買入后意圖獲得更高的利益部分，并不在補償的范圍之內，且由于用戶已經取得了相應的數字藏品，很難認定存在財產損失。

肖颯：若《人民銀行法》新法順利通過，ICO將不僅是違法行為還構成犯罪:肖颯發文表示，若《人民銀行法》新法順利通過，第22條就是確認發行、售賣代幣“違法性”的前置法。以前可能只是違法行為，未來可能會被認定為犯罪行為，預計罪名將是著名的刑法第225條非法經營罪。進一步講，以代幣為金融流通手段或者以代幣為計價工具進行“職業售賣”的行為，也將被確認違法性，從而增加涉嫌犯罪的概率。以前還是灰色的領域，將走向黑色產業。對于偶發的OTC行為，肖颯認為：我國公民持有比特幣是合法的，基于比特幣在我國法律的定性為”特定的虛擬商品“，偶發的互相交換的行為應當被認定為合法。但是，以此為業，將代幣溢出走向市場，尤其是將風險傳導給中國居民的行為是我國法律不能容忍的。[2020/10/24]

國家政策往往具有延續性與持續性，并非一概不可預知。為在合同糾紛的解決過程中獲得有利的地位，數藏平臺在關閉“二級”之前應積極收集相關證據，以證明合同簽訂時自己對政策走向的了解程度。另外，當事人在合同中約定了未來可能發生的情勢的風險負擔，或者通過合同解釋的方式對合同的風險負擔作出劃分的，法院一般會優先適用合同約定或合同解釋，而非適用情勢變更條款進行調整。

聲音 | 肖颯：區塊鏈技術在民營企業融資增新支持體系建設上將發揮作用:中國銀行法學研究會理事肖颯今日發表題為《“民企意見”將如何影響法律市場？》的分析文章。文章中表示，昨天《關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》（以下簡稱：“民企意見”）正式公布。“民企意見”中提到“完善民營企業直接融資支持制度”，除了創業板、新三板之外，還提到依法合規前提下，支持“資管產品”“保險資金”通過投資“私募股權基金”等方式積極參與民營企業紓困，意見已經提出方向，具體如何操作，確實需要投融資律師的聰明才智，打通合規渠道，讓民營企業放開手腳。同時，肖颯認為當下最火的技術“區塊鏈技術”，除了在數字法幣中發揮重大作用，在民營企業融資增新支持體系的建設上，會寫下濃墨重彩的一筆。[2019/12/23]

開二級，會被“一刀切”嗎？

講真，開二級與炒作之間的關系，到底是不是因果關系很難論證，但有一點可以確認：兩者之間存在較強的關聯性。也就是說，沒有二級就很難進行大規模、高“市盈率”的炒作。

從精細化治理的角度，最好的辦法是對于每家平臺的實際情況進行摸排，然后對癥下藥，由各家監管機關進行分段分類治理。但是，從效率優先的角度考慮，一刀切是快速高效“斬斷”法律風險的優選。那么，到底是否要采取一刀切取決于哪些因素呢？颯姐認為：

聲音 | 肖颯：虛擬貨幣監管本身就是一個逐步探索的過程:據中國證券報消息，近日，中國銀行法學研究會理事肖颯認為，雖然馬耳他議會通過三項法案，將區塊鏈技術監管框架納入法律，德、韓、日、美等國相繼出臺對加密貨幣利好政策，但畢竟虛擬貨幣在市場發行的ICO項目洗錢、詐騙活動多發，嚴重擾亂了經濟金融和社會秩序。“虛擬貨幣監管本身就是一個逐步探索的過程，探索在尊重市場發展規律之上的科學的監管舉措，探索合理監管機制之下市場的有序運行。”[2018/9/25]

是否一刀切，取決于哪些因素？

（1）數字藏品的社會價值（正向價值），到底有多大；

（2）多頭管理，各個監管部門之間的內部協調成本；

（3）炒作人在消費者中所占比例多寡；

（4）媒體對于數藏行業危機事件的報道；

（5）黑天鵝事件，例如偶發“自傷自殺”案件；

（6）其他政策形勢的發展和變化。

要想解決數藏行業的問題，其實還是要解決一個老問題：NFT的真實使用價值是什么？透過元宇宙城市的建設，NFT作為基礎設施，會散布在各家廠商的元宇宙“棱鏡”之中，與游戲產業結合，與虛擬人行業結合，與直播帶貨結合，與在線教育結合，與實體經濟的銷售激勵結合（可參考某雪的茶），只有當消費者購買NFT不是為了賺取超額利潤---高溢價，NFT行業自身才能有比較扎實的生存空間。倘若持續存在“劣幣驅逐良幣”，用人性貪婪當做交易的底層邏輯，那么，針對NFT數藏行業的雷霆也就箭在弦上了。

聲音 | 肖颯：區塊鏈技術對固定證據‘真實性’有重要作用 但不能單純依賴:據鳳凰網報道，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，我國司法領域對于‘證據’的態度開放，區塊鏈作為一種‘分布式存儲技術’具有不可逆、不可篡改等特性，對于固定證據的‘真實性’可以起到重要作用。但是，雖然區塊鏈技術本身對固定證據有優勢，但真實世界里發生的事件，不能單純依賴區塊鏈技術，例如航空保險理賠糾紛，是否發生空難本身很難被區塊鏈完整記錄下來，很多時候是‘人為’地記錄在鏈上觸發‘共識機制’，因此，在證明某一行為是否真實發生時，還是需要傳統的書證、電子數據、物證等。[2018/9/10]

“二級”寄售平臺老板和高管，需要注意

哪些合規要點？

如前所述，開二級和炒作之間的關系尚未捋清，但也不能說開二級必然導致炒作，亦或炒作必定引起開二級。但是，值得注意的是，在企業實際運營過程中，開二級往往難以避免地引發部分民眾進行炒作，而一旦炒作行為過多便會引起監管部門的注意，從而對“二級”寄售平臺以及其老板、高管帶來不必要的風險。因此，在這種情況下，即便對“二級”的最終處理不會是“一刀切”，對于已經開展或打算開展“二級”市場的平臺而言，仍然要嚴格把握自身的合規建設，做好合規，才能應對未來可能的各種監管政策。

具體而言，對于“二級”寄售平臺的老板和高管而言，主要有以下合規要點：

切勿欺騙用戶

無論是刑法第266條規定的詐騙罪，亦或是刑法第192條規定的集資詐騙罪，都是“二級”寄售市場可能構成的罪名。而構成兩罪的關鍵之一，便在于行為人實施了詐騙行為，換言之，即采取了虛構事實、隱瞞真相的方法。而一旦平臺的老板或是高管在運營平臺是采取了上述方法，那么就很可能陷入詐騙的刑事風險。這就要求平臺在出臺相關用戶協議、相關用戶須知或隱私政策等文件時，對向用戶做出的承諾進行嚴格審查，確保能夠在合法范圍內實現這些承諾，如保證作品已上鏈、保證應當賦予用戶的權益切實給予用戶、保證作品的授權鏈路完整等。因此，切勿欺騙用戶，切勿輕易許諾是老板或高管運營時必須謹記的關鍵。

切勿許諾收益

利誘性，是構成非法集資類犯罪的必備構成要件之一。由于數藏平臺的特點，公開性和社會性往往容易滿足，因而非法性及利誘性便是必須守住的底線，其中利誘性的表現最典型的便是保本付息或許諾收益。無論該收益的許諾方式是直接還是間接，明示或是暗示，只要能夠從客觀行為中推定平臺的運營者對購買者許諾了一定收益，就能夠滿足利誘性的要求。因此，切勿許諾收益，亦是老板和高管運營平臺的關鍵。

切勿通過炒二級市場來提高一級市場售價

在實踐中，有不少平臺有自賣自買的行為，甚至有部分平臺存在自行下場炒作或者雇傭外部第三方團隊，對自家發行在二級市場上的數字藏品進行價格炒作和對敲交易，從而人為抬高一級市場數字藏品的發售價格。此時，平臺的該種行為屬于誤導了消費者的判斷，消費者在購買一級市場的數字藏品時存在被欺詐消費的情形。

根據《中華人民共和國消費者權益保障法》和《侵害消費者權益行為處罰辦法》的有關規定，明確禁止經營者：（1）以虛假的“清倉價”、“甩賣價”、“最低價”、“優惠價”或者其他欺騙性價格表示銷售商品的情形；（2）采取雇傭他人等方式進行欺騙性的銷售誘導的；（3）以其他虛假或者不正當手段欺詐消費者的行為。并且，經營者實施欺詐行為，一般都會造成消費者合法權益的損害。這種損害并不意味著要求有實際的損失或者損害發生，只要經營者的行為按其性質足以誤導消費者，就可以被認定為欺詐。

在平臺被判定構成消費者欺詐，根據《侵害消費者權益行為處罰辦法》和《消費者權益保護法》第五十五條[懲罰性賠償]的規定：經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。另外，如果欺詐金額巨大或者有其他特別嚴重的情節，還有可能構成詐騙罪。

做好IP授權審查

刑法第213條至220條規定了侵犯知識產權類犯罪，其中與“二級”寄售平臺關系最為緊密的是第217條的侵犯著作權罪，只要未經著作權人許可，復制發行、通過信息網絡向公眾傳播其文字作品、音樂、美術、視聽作品、計算機軟件及法律、行政法規規定的其他作品，同時具備營利的目的并且達到了法律規定的違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的標準，就能夠構成侵犯著作權罪。盡管“二級”寄售平臺對于用戶自主上傳的作品以及與IP方合作發售的作品究竟負有何種程度的審查義務仍然有待理論和實踐的進一步探索，但是為了盡可能地避免風險，我們仍然希望各大平臺的老板和高管做好IP授權審查工作，降低可能的風險。

做好反洗錢工作

一旦開展“二級”寄售市場，一個極可能出現的情況便是不法分子利用平臺的二級市場進行掩飾、隱瞞其犯罪所得或收益的行為，在該種情況下，平臺就可能構成刑法第191條的洗錢罪、第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，個別情況下也可能構成刑法第287條之二的幫助信息網絡犯罪活動罪。因此，做好反洗錢工作，特別是篩選并調查或向有關監管部門報告其中的可疑交易便是重中之重。

寫在最后

中國的NFT數字藏品行業已經進入大浪淘沙、生死存亡的關鍵時期，不僅要面對激烈的市場競爭，還需在日常經營中注意防范各類法律風險。在IP審查方面要更加嚴格，防止發生侵權事件。在經營方面要更加慎重，一方面要注意防范行政違法風險，另一方面刑事風險更要提起重視。數藏平臺的當務之急是要學會在創新的道路上擁抱合規，在合規范圍內持續創新。只有如此，才能在大浪和泥沙褪去后，被市場所認可。

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