區塊鏈:肖颯：《關于防范NFT相關金融風險的倡議》意味著什么？_ENERGY Vault (NFTX)

2022年4月13日中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會發布《關于防范NFT相關金融風險的倡議》（以下簡稱倡議），一時間大廠和從業者、購買者紛紛來電留言詢問，針對大家普遍關心的問題，颯姐分享觀點如下：

NFT=or≠數字藏品

本次倡議中使用了NFT的字樣進行描述，一經發出，有些從業者留言：我們不是NFT，我們是數字藏品、數字藝術品。

這種掩耳盜鈴的做法無益于事情的解決。NFT對文創行業的促進作用，社會各方有目共睹，藝術品數字化和藝術創作數字化既是大勢所趨，也是文化自信的表現。但是，NFT在售賣過程中，出現了金融化的傾向，尤其是二級市場的開放，進一步刺激了消費者的炒作心理。請注意，本次提出倡議的是金融口的自律組織而非文化類組織，這就說明數字藏品金融化的問題已經凸顯出來并被監管部門關注到了。

底層商品/數字作品與金融資產脫鉤，不可變相發行、交易金融產品

肖颯：央行數字貨幣將重構金融機構實務:中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示，央行數字貨幣的出現與普及使用，或將改變儲戶與銀行之間的法律關系，從而重構金融機構實務。她表示，央行數字貨幣擁有強大的信用背書，符合當下特定行業需求，只要有策略地推廣，應該有機會可以迅速普及。普及之后的數字貨幣，一定程度上將深刻影響我國金融行業法律體系。（金融1號院）[2020/4/23]

講真，本周有從業人員詢問是否可以將房地產與NFT相結合，發行類金融產品，被颯姐拒絕了。如果從廣義解釋，“不在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產，變相發行交易金融產品。”這里的“等”應當“同質解釋”，與證券、保險、信貸、貴金屬的性質相同、外溢性類似，颯姐認為房地產應當被解釋進來，奉勸有類似想法的朋友，不要以身試法。

那么，已經將金融資產與NFT掛鉤并銷售的法律后果是什么？舉重以明輕，最大的紅線是《刑法》第174條擅自設立金融機構罪、第179條擅自發行股票、公司、企業債券罪。

聲音 | 肖颯：法律態度非常堅決 發現在境內發幣立刻取締:中國銀行法學研究會理事肖颯今日發表題為“區塊鏈項目，需注意哪些司法新動向？的”分析文章。文章表示，司法機關嚴陣以待，提前用相關法律知識武裝自己，以便更好地適應或許會出現的涉幣案件潮。反觀鏈圈，幾乎每一個區塊鏈項目方都有“發幣”的沖動，雖然我們理解“激勵機制”對項目自身的作用，然而，一旦發幣ICO，在我國現有法律框架下會被定性為“非法的公開融資行為”，涉嫌非法集資類犯罪或非法經營罪等。對于“境外發幣，境內無實質銷售”的行為，當下，司法機關采取的方式還是相對寬容的，基本不會主動“穿透式審判”，而是“等子彈再飛一會兒”。因此，類似的項目方暫時可以喘息，記住萬不要回國內進行“路演”等銷售活動，以免遭遇刑事風險。肖颯在文中還表示，目前，在內陸一些城市拿區塊鏈技術蒙騙投資者的不法活動有所抬頭，相信辦案機關不會坐視不管，傳說中的“剿匪”工作勢在必行，務必保護好老百姓的錢袋子。目前法律的態度非常堅決，發幣是非法公開融資，涉幣交易所不允許在境內存在，一旦發現立刻取締。同時，針對區塊鏈項目的備案，已經如火如荼進行中，但備案不是許可，并不能因此獲得“法律金鐘罩”，如果涉嫌違法犯罪，該處理的時候絕不會手軟。[2019/12/16]

二級市場還能不能開？

聲音 | 肖颯：年底將至，對于地方上中小型涉幣交易所的打擊可能會是“首選”:11月18日消息。對于上海展開虛擬貨幣交易所排查整治行動，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時指出，從辦案經驗上講，每年年關都是各省市執法機關很在意的“時間節點”，年底將至，對于轄區內的虛擬幣交易所及周邊行業進行摸查，也有合理性。在目前這輪清理整治行動中，打擊重點預計還是會集中在集資詐騙、非法經營等罪名，對于地方上中小型涉幣交易所的打擊可能會是“首選”。[2019/11/18]

毋庸置疑，開設二級市場對于NFT的價格發現（中性詞）有幫助。即開設二級市場自身并無重大法律問題，關鍵是這項業務屬于持牌業務，并不是寄售平臺、發行平臺自己或SPV公司就能做的。

從颯姐辦理案件的實踐經驗看，37號文、38號文還是二級市場的法律底線。在各省保留的各類交易所中，基本上沒有發現可完全阻擋《刑法》第225條非法經營罪的牌照。不要失落，交易所可在文件允許范圍內嘗試部分NFT數藏的掛牌。

聲音 | 肖颯：以太坊、EOS若在國內建立節點 需在網信辦備案:在上周，國家網信辦《區塊鏈信息服務管理規定》正式實施后，記者發現不少海外公鏈、聯盟鏈以及運營團隊在中國，但基金會設在海外的公鏈項目對備案仍持觀望態度。中國銀行法學會理事肖颯稱，如果以太坊、EOS要建國內節點，或者讓國內開發者加入的話，也需要進行備案。若拒不備案，項目開發、項目運營、項目獲客、項目線上線下活動等等都會受到影響。[2019/2/22]

從長期看，市場有需求就要有制度供給，北上深都有自己的持牌交易所或者sandbox在限定范圍內，也許可以給予金融消費者另一個標的選擇。未可知，需要時間。

增設反洗錢義務

國內NFT發行、交易平臺總體而言合規性較高，很少發現非國際版收受比特幣、以太幣和USDT或平臺幣的情況。但，某些平臺有國際版，普遍存在收取虛擬幣的現象，中國人在境外從事在我國違法在海外合法的業務，管轄權最終還是會落在國內，請勿聰明反被聰明誤。

大成律所合伙人肖颯：“空氣幣”、海外發幣國內銷售或觸犯刑法:據Bianews，北京大成律師事務所合伙人肖颯發文稱，當前如果出現“空氣幣”等詐騙行為，行為人可能面臨刑法第266條詐騙罪的追究，因此，項目真實性是核心。此外，肖颯還指出，在海外進行發幣，又到國內宣傳銷售的，可能會涉嫌刑法第255條非法經營罪。[2018/2/27]

在實名認證方面，多數平臺還是能夠做到的，但普遍反洗錢意識不足。其實，無論是國標還是國際標準，對于“交易對手方”劃入合規體系都是有要求的。我們建議平臺采購反洗錢服務，最嚴格的是金融行業反洗錢系統，可參考執行。

同時，我們發現NFT平臺存在大量未成年人買家，根據《民法典》第十九條和相關政策，根據行為習慣畫像，重新設計算法，將不符合未成年人認識水平的購買行為提前預判和處理，防止青少年沉迷其中，造成家庭沉重財務負擔。

不為投資NFT提供融資支持，不包括支付

有支付公司很擔心自己是否會被倡議書規制，從現有條款看，“不為投資NFT提供融資支持”，這里的融資是指“加杠桿”而非支付渠道。

然而，根據近期幫信罪實務和“科技中立”想法的破除，支付渠道對于自己的商戶要有所了解，不得以不知道客戶資金來源為由抗辯。做好KYC是支付公司的基本義務，對于新業務尤其是與虛擬資產相關的業務應當更為謹慎。

一個作品發眾多NF，,屬于變相ICO嗎？

本次倡議最值得關注的是其中明確規定“不通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特征，變相開展代幣發行融資（ICO）”。這似乎意味著大規模發行NFT的行為均存在較高的法律風險。但實際上本條倡議的重點在于“變相開展代幣發行融資”。換言之，政策所抵制的是變相開展代幣發行融資的行為，而“通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特征”的表述僅僅是對代幣發行融資（ICO）的典型模式進行舉例，換言之，利用NFT進行代幣發行融資（ICO）的典型行為就是通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特征，但不能說有符合這類模式的行為就是代幣發行融資的行為。

那如何理解代幣發行融資（ICO）呢？人民銀行等七部門聯合發布的《防范代幣發行融資風險的公告》中明確指出代幣發行融資本質上是一種非法公開融資行為。在融資行為中，融資的對象在提供資金的時候一定會有“投資并等待未來某個時點收益”的意思。因此，對倡議中的這一條款要進行“穿透式”實質理解，而不能在所有權、物權或債權上兜兜轉轉。

實際上，這也與監管部門以往對ICO的態度一脈相承，即在比特幣盛行時期提示謹防比特幣炒作風險，在虛擬貨幣盛行時期謹防虛擬貨幣相關金融風險。時至今日，元宇宙、NFT的概念又盛行一時，因而相關不法人員又借助元宇宙、NFT的形式變相開展ICO。這當然也為監管部門所抵制。

因此，本次倡議之所以提及分割所有權或者批量創設等方式，正是因為該等方式會在一定程度上削弱NFT的非同質化屬性，從而可以被不法分子利用進行ICO。因此，只要相關企業合法合規運行NFT平臺，不開展變相ICO的行為，便不存在此類法律風險。但需要注意的是，變相的解釋權往往在監管部門，即便企業自認其行為不構成ICO，但也存在被誤判的可能。故企業最好采取有關措施增強NFT的非同質化特征，以防相關法律風險產生。

同時，不能機械理解“變相”就是任何行為均可，而將正常銷售行為和促銷行為也當作變相發幣，這種做法不可取。對于“變相”的理解，還得回到倡議本身的出臺目的來看，就是堵住金融風險而非抑制文化行業數字化發展。

寫在最后

《NFT相關金融風險的倡議》對于防止數字藏品金融化，發揮數字藏品行業本身的文化價值具有重要意義。要理解《倡議》的精髓，就必須要明白我們防范的是數字藏品的金融化，而非數字藏品本身。NFT的金融化現象在國外市場尤為興盛，國外數字藏品多發行在公鏈上，且可以隨意轉讓和再次銷售。這就使得國外數字藏品金融化沒有任何阻礙，數字藏品本身的文化藝術價值亦湮沒在金融化的大潮之下，“對敲”等擾亂交易秩序的行為也屢見不鮮，這些亂象本身就蘊藏了發生系統性金融風險的可能。在《倡議》公布前，國內主流數字藏品平臺均發布了行業自律書，做到數字藏品平臺全流程實名，內容全鏈審查。

但仍有個別平臺蠢蠢欲動，欲通過“發揚文化IP”之名行數字藏品“金融化”之實，這種做法無異于飲鴆止渴，切斷行業發展道路。《倡議》的公布正是阻擋數字藏品市場金融化、助力行業健康發展的利器。《倡議》中的六項行為規范基本斷絕了國內數字藏品金融化的可能。這對于發揮數字藏品本身的文化藝術價值是重大的利好消息。

同時現有的致力于發揮數字藏品文化藝術價值的平臺亦無須過分緊張，只要相關企業合法合規運行數字藏品平臺，不開展或變相開展ICO行為，便不存在相關的法律風險。數字藏品行業本身擁有巨大的發展前景，但不可否認數字藏品的特性使其具有被金融化的風險。《倡議》的發布正是“及時糾偏”的良藥，有助于國內數字藏品市場走出一條健康、積極的文化產業道路。

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