NFT:肖颯：國內NFT二級市場 紅線在哪里？_區塊鏈

國內NFT商家，都在巴巴望著啥時候可以開二級市場交易。也有一些律師同行給了客戶無牌照可交易的建議，但基于多年辦案經驗和對政策的敏感，颯姐認為，NFT二級市場交易的紅線還是有一定之規。今天給大家分享思路，請讀者穩扎穩打，切勿心急。

一、躲不開的38號+37號文

說起藝術品線上交易，繞不開“文交所”這個老梗。十年前，《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》國發[2011]38號（俗稱38號文），九年前《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》國辦發[2012]37號（俗稱37號文），這兩個文件在交易所界如同“9.4公告”在幣圈的地位，幾乎將不法文化類交易所一掃而空。

37號文直接指出：本次清理整頓的范圍包括從事權益類交易等各類交易場所，其中，權益類交易包括“文化藝術品權益”。也就是說，鑒于文化藝術品在尋找價格的過程中容易出現“炒作”等問題，地方上批準了一波文交所專門從事藝術品交易撮合，本來是一件好事，愣是被某些文交所搞什么期貨創新等出現了金融風險，最終導致了一場“清理整頓”。

肖颯：比特幣與法幣的頻繁交易嚴重影響經濟管理秩序:針對“中銀協等三機構聯合發文明確金融機構、支付機構不得開展與虛擬貨幣相關的業務”新聞事件，肖颯表示，2013年對于比特幣給予法律定性是“特定的虛擬商品”，之后ICO而來數千種虛擬幣，這些虛擬幣很多淪為非法集資、組織領導傳銷活動罪的犯罪工具，自律組織作為行業自我約束的半官方協會，在看到問題后及時提醒會員，起到了表率作用。

雖然持有比特幣并不違法，但是比特幣與法幣的頻繁交易嚴重影響了經濟管理秩序，非主流數字貨幣的操作也讓老百姓的財產權受到威脅，此時有必要及時干預，防止炒幣過熱造成幣價崩塌，引發群體性事件等。[2021/5/18 22:16:12]

清理整頓的主要經營行為有：

1、將權益進行均等份額拆分并公開發行（出售）；

2、采取了集中交易方式，包括集中競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式；

聲音 | 肖颯：年底將至，對于地方上中小型涉幣交易所的打擊可能會是“首選”:11月18日消息。對于上海展開虛擬貨幣交易所排查整治行動，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時指出，從辦案經驗上講，每年年關都是各省市執法機關很在意的“時間節點”，年底將至，對于轄區內的虛擬幣交易所及周邊行業進行摸查，也有合理性。在目前這輪清理整治行動中，打擊重點預計還是會集中在集資詐騙、非法經營等罪名，對于地方上中小型涉幣交易所的打擊可能會是“首選”。[2019/11/18]

3、將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易；

4、權益持有人累計超過200人；

5、集中交易方式進行標準化合約交易；

6、未經國務院相關金融管理部門批準，從事保險等金融產品交易；

7、投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔少于5個工作日；

聲音 | 肖颯：穩定幣真的想‘穩定’必然要接受嚴格的監管來去除其本身內在的風險:2019年10月17-18日，中國人民銀行行長易綱、副行長陳雨露出席了在美國華盛頓舉行的二十國集團（G20）財政和央行部長級和副手級會議。會議一致同意發布G20關于穩定幣的聲明。今日，關于穩定幣的政策和風險中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示，穩定幣的政策和監管風險總的來說就是來源于兩個方面：一個是穩定幣作為去中心化的數字貨幣其本身具有的詐騙、洗錢等潛在的風險，另一個就是越來越嚴的監管。這兩方面是穩定幣問題的一體兩面，若是穩定幣真的想‘穩定’，那么必然要接受嚴格的監管來去除其本身內在的風險。”[2019/10/19]

8、現貨交易市場，不以實物交收為目的或者不必交割實物。

二、最怕現貨做著做著，變成了期貨

稀缺，是金融的眼睛。超級IP總是稀缺的，其映射的NFT大概率會受到市場熱捧。颯姐記得之前還看過“云炒鞋”，賣一種期貨鞋，如果NFT的形勢大好，炙手可熱的藝術家可能還沒開始作畫就被賣出了作品。

聲音 | 肖颯：虛擬貨幣市值管理策略如若成為割韭菜的鐮刀 將被認定為犯罪:今日律師肖颯發布文章《我為什么反對市值管理“虛擬幣”？》，肖颯總結到目前幣圈市值管理的手段有：用比特幣、以太坊等進行交易型操縱市場；用黑嘴、搶帽子、職業喊單人、信息發布節奏等進行信息型割韭菜；同時，還有利用一些重大事件，比如與韓國、日本、新加坡、直布羅陀等國家和地區進行戰略合作，炮制國家法幣等概念；最后一種是充滿技術含量的“比速度”量化交易。

量化交易里“策略”到底如何制定直接影響行為定性，如果策略就是斬殺韭菜，使用嚴苛的手段剝奪其他人的交易機會（80%+）則有可能被認定為犯罪行為，以非法占有為目的，涉嫌《刑法》第266條詐騙罪。

如果項目方做市值管理的初心是為了“穩定幣價”，為項目研發和企業發展贏得寶貴時間，為了托住市場而不是砸市，結合充分的客觀證據，可以出罪。還有根據損失與市值管理的因果關系來定性損失。[2019/8/19]

我們在這里介紹一個通知《中國證監會辦公廳關于做好商品現貨市場非法期貨交易活動認定有關工作的通知》，其中將38號文37號文里面的幾個術語進行了解釋：“標準化合約”是指除價格、交貨地點、交貨時間等條款外，其他條款相對固定的合約，交易者以此類合約為對象，只繳納保證金即可買入賣出。

聲音 | 肖颯：區塊鏈技術對固定證據‘真實性’有重要作用 但不能單純依賴:據鳳凰網報道，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，我國司法領域對于‘證據’的態度開放，區塊鏈作為一種‘分布式存儲技術’具有不可逆、不可篡改等特性，對于固定證據的‘真實性’可以起到重要作用。但是，雖然區塊鏈技術本身對固定證據有優勢，但真實世界里發生的事件，不能單純依賴區塊鏈技術，例如航空保險理賠糾紛，是否發生空難本身很難被區塊鏈完整記錄下來，很多時候是‘人為’地記錄在鏈上觸發‘共識機制’，因此，在證明某一行為是否真實發生時，還是需要傳統的書證、電子數據、物證等。[2018/9/10]

再來看，“集中交易”是指由現貨市場安排眾多賣方、買方集中一起進行交易，并為促成交易提供各種設施及便利安排，細分為集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等。電子撮合是指眾多賣方、買方同時通過電子交易系統進行撮合配對、點選成交或者其他方式促成合約成立的交易方式。匿名交易是指對于一項標的物，交易者完全不需要知道對手方的任何交易外信息，這是資本市場特有的交易方式，能夠促進流動性水平。然而，現貨交易所（商品交易所或文交所）是不允許如資本市場一樣操作的，否則就可能構成非法經營罪。颯姐代理的河北省某大宗商品交易所案件中，就出現了先例（雖然是打掉了詐騙罪，但非法經營罪被保留）。

總結一下，只要目的不是為了實物交收或不必交割實物，就有資本化運作之嫌，可能會被認定為“非法期貨交易活動”，從而引發刑法第225條非法經營罪的刑事風險。

三、對比炒鞋，NFT風險系數更高

颯姐是二手商品的老玩家，得物、紅布林和只二都有買手店。之前還寫過若干二奢的金融風險文章。2019年10月央行上海分行曾發布過《警惕“炒鞋”熱潮，切實防范金融風險》的金融簡報，彼時就引起了大眾熱議。炒鞋交易呈現“證券化趨勢”，日交易量巨大；部分第三方支付機構為平臺提供分期付款等加杠桿服務；平臺操作黑箱化，一旦跑路，容易引發群體性風險。

NFT的虛擬性，更凸顯了風險。炒鞋，大不了還落下一雙鞋，有使用價值。南方一家NFT公司CEO透露，沒開二手交易時，一幅畫作NFT都賣不上30元，如今一畫難求，社群里熱情頗高。颯姐被拉進幾個NFT粉絲群，幾乎每時每刻都有聊天信息彈框，空前熱烈，甚至有幾位買家已經號稱“賺到錢了”，群里彌漫著一種酒醉般的瘋狂。

關于“炒作NFT”暫時沒有專門的規范性法律文件來規制，更沒有法律法規直接約束。于是，很多秉承法無禁止即可為的老友們，又開始了互聯網金融之夢。此處，颯姐沒有別的忠告，從經歷過一輪互金漲跌的經驗看，此時無聲勝有聲，圈內一哥們將自家NFT設計成圓形coin模樣，馬上就被緊急叫停了，怎么會沒有監管或司法的視角在觀察這個領域呢？！C端客戶或小B的財產安全問題才是大問題。言盡至此，好自為之。

四、容易被忽略的《藝術品經營管理辦法》

這是2016年1月還存在的“文化部”發布的部門規章，法律效力低于人大的法律高于具體部門的規范性法律文件。對于“藝術品”的定義，不限于繪畫、書法、雕塑、攝影、工藝美術等，還包括它們的“有限復制品”。NFT鑄造過程中，為降低金融屬性，多數發行主體會將NFT的份數進行擴大，而這些被存放在私有云上的復制品就是規章里的“藝術品”。

而利用信息網絡從事藝術品經營活動適用《藝術品經營管理辦法》。

禁售內容請參照辦法第六條、第七條，我們文章著重談一下第八條第三款：藝術品經營單位不得“以非法集資為目的或者以非法傳銷為手段進行經營”。也就是說，對于藝術品經營（銷售）而言，監管機關關注的法律要點是：非法集資類法律風險+傳銷的風險。前者由六種罪名組成，后者涉嫌組織領導傳銷活動罪。看到這里，讀者可能會意識到“紅線來了”，那就是不可非法集資，不得采取傳銷方式推廣藝術品。

此外，2011年《文化部關于加強藝術品市場管理工作的通知》（文市發[2011]55號）根據38號文的精神，明確限制了藝術品交易的金融風險。該通知規定，對禁止藝術品經營單位將藝術品權益拆分為均等份額公開發行，不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易；不得將藝術品按照標準化交易單位持續掛牌交易，任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日；經批準的文化產權交易所可探索采取非公開發行或其他方式進行藝術品交易，但權益持有人累計不得超過200人。

寫在最后

也許，您在文章中反復尋找，如何才能合法合規做NFT二級市場交易平臺。很遺憾，我們團隊將國內法律、法規、文件、案例和學術文章盡量收集全面，試圖尋找當下NFT二級交易市場完全合規合法之路（是否需要持金融牌照、哪些牌照、地方牌照能否抵擋非法經營風險等）。答案是：暫無解，只能徐徐圖之。

我國法律和政策是動態的，隨著事件的發展和演進，也許未來會出現一些規章制度給出解決路徑，但當下颯姐只能給出“負面清單”，盡量讓大家少走點彎路。未雨綢繆，比別人早做準備，等待發令槍響。

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