ETH:《負責任的金融創新法案》會改變SEC的“豪威測試”標準嗎（下）_YFEthereum

前言

自2020年12月，SEC起訴Ripple，到Uniswap和Binance于2022年相繼被調查，豪威測試成為懸在眾多Web3項目方頭上的“達摩克利斯之劍”。SEC是如何利用豪威測試的標準來將token納入證券法的監管范圍的？利用豪威測試來判定token的屬性是否是科學合理的方式？按照豪威測試的標準，即將到來的ETH2.0是否可能會被納入到證券型代幣的行列？

2022年6月初，《負責任的金融創新法案》草案公開，具體何時會落地？創新法案是對豪威測試規則的細化還是推翻？對于加密行業而言，創新法案的推出又會帶來哪些監管創新？

一、ETH2.0有可能被認定為證券型代幣嗎？

根據上篇中我們提到的豪威測試四標準中一個要件，即“投資者是否通過公司的努力獲得利益”，最初，對于這個要件美國的判斷重點是“僅僅依靠開發者或第三方的努力”，其中“僅僅”的表述實際上使得判斷代幣滿足豪威標準測試的要求十分嚴格，開發者完全可以依靠對項目代幣的設計使其規避SEC的監管。為解決適用上的難題，美國法院逐漸將“僅僅依靠”解釋為“較大程度上依靠”，也就是說，投資者獲得的利益較大程度是通過項目方的努力，即可滿足該要件。同時，美國法院對“努力”的解釋也進行了擴大，不再區分代幣發行前和購買后的努力，只要開發者作出相應的努力且該努力對投資者獲利產生決定性作用，即可認定為符合豪威測試要件。

Bittrex以2400萬美元罰款與SEC達成和解:金色財經報道，根據周四提交的一份法庭文件，破產的加密貨幣交易所 Bittrex 在 4 月份因未注冊證券而被美國證券交易委員會（SEC）指控后，以 2400 萬美元的罰款達成和解。該交易所沒有承認或否認指控。據悉，Bittrex必須在其清算計劃生效后 90 天內向 SEC 付款，如果在明年3月1日之前仍未支付費用和罰款，監管機構可能會尋求法院判決。

Bittrex于5月根據美國破產法第11章申請破產保護。Bittrex在申請破產時表示，其資產和負債估計價值在5億至10億美元之間。Bittrex 在 3 月初曾表示將退出美國市場。

根據The Block的數據，該公司曾是美國最大的交易所之一，截至 2018 年初，美元支持的市場份額接近 23%。[2023/8/11 16:19:11]

回歸到ETH2.0是否可能會被認定為證券這個問題本身，從上述的豪威測試標準中，不難看出，“充分去中心化”將成為“獲利是否依賴開發者或第三方的努力”重要的抗辯理由。但是ETH1.0升級為ETH2.0，由原先的POW變為POS，從資本門檻的角度出發，POW共識只需要投資者購買礦機，并在挖礦過程中支付相應的電費、管理費等，通過完成一定量的工作來獲取工作憑證，POS共識則需要投資者購買ETH質押，且設置了32個幣的質押限制，本質上剝奪了擁有小于32個幣的用戶的記賬權，削弱了去中心化的程度。從機制設置來看，目前ETH2.0的推進主要由以太坊基金會擔任核心工作，搭建質押交易智能合約平臺并保留一定的數字資產和權益。通過對投資者的以太幣鎖倉質押，來減少市場上的以太幣供給量，促使以太幣價格上漲，這種模式下，充分去中心化的要件將難以滿足，以太坊基金會作為中心化組織的影響力也將難以被排除。

美SEC正式開啟Bitwise比特幣ETF申請審查程序:7月13日消息，Bitcoin Archive發推稱，美國證券交易委員會正式承認Bitwise的比特幣ETF申請。據ETF分析師James Seyffart稱，這正式開啟了美國SEC的審查程序。

據此前報道，彭博社ETF分析師James Seyffart在推特上分享一張圖片，羅列當前已遞交19b-4申請的比特幣現貨ETF相關審核流程關鍵時間節點，其中SEC對Bitwise Bitcoin ETP Trust申請作出決定的下個期限為2023年9月1日，最后期限為2024年3月14日。[2023/7/14 10:53:53]

二、《負責任的金融創新法案》對token做了哪些規定？

2022年6月，非正式渠道稱美國將發布《負責任的金融創新法案》，也稱為Lummis-Gillibrand法案，目的在于通過將數字資產整合到現有法律中來鼓勵負責任的創新，并為在很大程度上不受監管且缺乏共同標準的加密行業提供了更清晰的框架，該法案共包含69?頁的詳細定義和規定。

該法案要求美國證券交易委員會和商品期貨交易委員會承擔大部分監管工作，SEC將監管歸類為證券的數字資產，而CFTC將負責監督那些被承認為商品的數字資產。并提議通過對數字資產持有者權益和權利以及該資產的內在目的進行審查，判斷屬于何種資產屬性，區分監管。

Aave V2的最新更新使得約1.1億美元資產無法提款:5月20日消息，Aave V2 的最新更新使得 Polygon 上 Aave V2 上約 1.1 億美元的 WETH、USDT、WBTC、WMATIC 無法提款，也無法進行借款和償還操作。目前 Aave 已提交了修復該問題的補丁，將在投票通過后部署。出現問題的原因為 Aave V2 的 Polygon 實現為其利率策略合約使用了一個略有不同的函數定義列表，使得更新后存在 bug。[2023/5/20 15:15:15]

其中，法案對證券的規定“被歸類為證券的資產，必須向持有人提供企業實體的債務或股權、清算權或從企業實體獲得利息或股息支付的權利、在企業實體中獲得的利潤或收入份額等完全來自他人的創業或管理努力或實體中的任何其他經濟利益。”

這與豪威測試中對證券的判斷標準背道而馳，豪威測試標準下將市場中的大多數加密貨幣納入證券，而創新法案則對證券定義提出了更高的要求。未來，如美國將該法案落地，市場上的代幣監管可能會面臨截然的監管狀況。

首先，代幣等數字資產將依據不同的分類，細化入不同的監管機構監管。《負責任的金融創新法案》中明確了SEC監管的類別主要為證券型數字資產，而CFTC則將負責監管被認定為商品的數字資產。換言之，《負責任的金融創新法案》中將數字資產的監管界限進一步進行細化，而非以舊的監管模式下在判斷代幣時多僅引用豪威測試標準將代幣歸入證券范疇監管。

美金融服務主席第二次請求SEC提供與SBF逮捕相關的記錄:金色財經報道，美國眾議院金融服務委員會的領導層對證券交易委員會主席Gary Gensler對他們提供文件要求的回應不滿意。他們在一封措辭尖銳的信中再次聯系了美國證券交易委員會主席。委員會主席Patrick McHenry和監督與調查小組委員會主席眾議員Bill Huizenga于2月10日寫信給Gensler，要求SEC執法部門、主席辦公室和司法部(DOJ)之間進行記錄和溝通關于前FTX首席執行官SBF的指控和逮捕時間。計劃在金融服務委員會出庭，但因被捕而無法作證。SEC錯過了提交所要求文件的最后期限，因此阻礙了委員會的工作。此外，SEC工作人員提供了232頁的文件，這些文件可公開獲取，但未對請求作出回應。[2023/4/14 14:02:44]

其次，CFTC將獲得與商品類或其他非證券類數字資產管轄權授權，補足SEC強監管下現貨市場項目方主體難以滿足監管要求的現狀。相較于SEC對于證券型代幣的監管，CFTC監管將對符合要求非證券類、商品的數字資產的交易平臺進行注冊，并按照規則要求交易平臺履行信息共享、防止市場操縱、客戶保護等義務。《負責任的金融創新法案》將使加密貨幣的管轄權問題變得明確，改變SEC一家監管加密市場的局面。

第三，《負責任的金融創新法案》為代幣監管提供了兜底條款，即除SEC和CFTC監管外，兩家監管機構成立自律組織SRO與新興市場上其他監管機構合作發揮補充作用。法案的起草者充分考慮市場中創新的數字產品，設置兜底條款以確保SEC和CFTC監管邊際無法涵蓋時，尋求與第三方監管機構的合作來補充發揮監管作用。

數據：2022年VR頭盔銷量或達到1250萬個:金色財經報道，根據市場調研機構Omida的數據預測，2022在消費者終端虛擬現實的市場價值將達69億美元，而到2027年將達200億美元。其中，在2022年VR頭盔的銷量將達1250萬個。（財聯社）[2022/11/23 8:01:12]

三、《負責任的金融創新法案》會改變豪威測試的嚴監管現狀嗎？

當前的金融監管創新背景下，美國《負責任的金融創新法案》旨在理清現有的兩大監管機構SEC和CFTC對于不同類別Token的管轄界限，并通過引入第三方監管合作模式補足監管盲區。該種監管創新在合規層面上，一方面能夠給到項目方更為明確的監管指引，對代幣的分類監管使項目方在初期數字產品開發時，更關注產品的本質屬性及監管適用，避免定位錯誤面臨法律追責。另一方面，精細化監管機構職責填補了市場上對數字資產的監管缺失的同時，實際上也也給開發者設置了更為嚴格的合規義務，原先因定位不清嚴監管和自由發售數字產品的局面很可能會被改變。

我們認為，法案提出的分類監管模式，核心是為了保護投資人的合法權益，避免未披露真實信息、虛假陳述等原因損害投資利益。但是，數字資產的開發者與傳統領域的項目方存在差異，監管的同時如何平衡金融創新成為重要考驗。

從功能定位及監管邏輯來看，SEC作為美國的證券監管部門，把證券型代幣納入監管范圍的目的是為了希望項目方盡到真實的信息披露義務，減少項目方和投資者之間的信息不對稱，防止證券欺詐、虛假陳述的行為，最終目的是保護投資者。按照該思路，我們需要思考的問題是代幣投資者和項目方直接是否存在信息不對稱？這種信息不對稱是否會影響到投資者的正當利益？SEC是否需要對其進行嚴監管？豪威測試的判定標準是否科學合理，是否過于嚴苛？如《負責任的金融創新法案》被正式施行，是否會導致監管放松帶來token市場欺詐行為的增加，最終導致投資者受到損失？

另一方面，我們分析《負責任的金融創新法案》對納入證券法管轄的token范圍的界定發現，相較于使用豪威測試來驗證是否屬于投資合同，創新法案引入“輔助資產”概念，將必須向持有人提供企業實體的債務或股權、清算權或從企業實體獲得利息或股息支付的權利這類代幣歸類為證券，反之，未完全去中心化但是本身不是債務、股權，或者不會在商業實體中產生利潤的數字資產則不被歸類為證券，明顯縮小了利用豪威測試來劃清SEC監管的范圍，嚴格了將代幣納入證券定義的要求。分析到這，部分朋友會認為法案對SEC數字資產領域管轄的限縮，放寬了開發者代幣發售和交易的監管，實則不然，創新法案中區分管轄權和分類監管的原則只是分擔了SEC對加密市場的監管壓力，將不同類型的代幣管轄權分流給CFTC和其他合作監管機構，這種分管舉措本質上會深化對加密市場的監管，將更多不同類型的數字資產納入監管范圍，能夠使得監管更具有可操作性。

參考文獻：

1.CommissionerHesterM.Peirce，RunningonEmpty:AProposaltoFilltheGapBetweenRegulationandDecentralization，https://www.sec.gov/news/speech/peirce-remarks-blockress-2020-02-06。

2.SEC，SECObtainsFinalJudgmentAgainstKikInteractiveForUnregisteredOffering，https://www.sec.gov/news/press-release/2020-262。

3.SECv.Reginald(“Reggie”)Middleton,Veritaseum,Inc.,andVeritaseum,LLC，https://www.sec.gov/divisions/enforce/claims/docs/middleton-complaint.pdf。

4.WilliamHinman，DigitalAssetTransactions:WhenHoweyMetGary(Plastic)，https://www.sec.gov/news/speech/speech-hinman-061418。

5.SECIssuesInvestigativeReportConcludingDAOTokens,aDigitalAsset,WereSecurities，https://www.sec.gov/news/press-release/2017-131。

6.Frameworkfor"InvestmentContract"AnalysisofDigitalAssets，https://www.sec.gov/corpfin/framework-investment-contract-analysis-digital-assets。

7.Complaint:RippleLabs,Inc.("Ripple),BradleyGarlinghouse("Garlinghouse),andChristianA.Larsen("Larsen"and,withRippleandGarlinghouse,"Defendants")，https://www.sec.gov/litigation/complaints/2020/comp-pr2020-338.pdf。

8.鄧建鵬,李鋮瑜.美國對虛擬貨幣證券性質的認定思路及啟示——以SEC訴瑞波幣為視角.新疆師范大學學報(哲學社會科學版),2022,43(01):139-148.

9.張超.證券型通證發行的法律性質與監管范式轉變——以美國數字資產投資合同分析框架為視角.財經法學,2020(01):85-100.

原創文章，歡迎轉載/合作/尋求法律幫助；違規轉載法律必究。

來源：金色財經

Tags：SEC數字資產BITETHCheesecakeSwap Token數字資產交易平臺BITS幣YFEthereum

USDT